Dotazy a odpovědi: Problematika živnostenského podnikání a reklamní činnosti

Stále se vedou polemiky o tzv. "elektronických cigaretách", a to v souvislosti s jejich škodlivostí. Je v současné době příslušnou právní úpravou reklama na elektronické cigarety dovolena či nikoli?

Ve Sbírce zákonů (částka 69) je zveřejněn zákon č. 180/2016 Sb., kterým se mění zákon č. 110/1997 Sb., o potravinách a tabákových výrobcích a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony. V části třetí je obsažena změna zákona o regulaci reklamy [zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o regulaci reklamy")].

Citovaný zákon o regulaci reklamy je doplněn o nové ustanovení § 3a, který se týká reklamy na elektronické cigarety. Jeho obsah zakazuje reklamu, jejímž cílem nebo přímým či nepřímým účinkem je propagace elektronických cigaret a náhradních náplní do nich, šířená prostřednictvím služeb informační společnosti nebo v periodickém tisku, neperiodických publikacích, na letácích, plakátech nebo jiných tiskovinách, s výjimkou publikací, které jsou určeny výlučně profesionálům v obchodě s elektronickými cigaretami a náhradními náplněmi do nich. Výjimka se týká rovněž publikací, které jsou tištěny a zveřejněny ve třetích zemích, pokud nejsou tyto publikace primárně určeny pro vnitřní trh Evropské unie (EU).

Mimoto se zakazuje jakákoli forma sponzorování akcí, činností nebo jednotlivců, jejichž cílem (nebo přímým či nepřímým účinkem) je propagace elektronických cigaret a náhradních náplní do nich, a to pokud se objekt sponzoringu týká několika členských států EU, nebo se koná v několika členských státech EU (nebo dosahuje přeshraničního účinku jiným způsobem).

Fyzická osoba má platné živnostenské oprávnění na ohlašovací živnost volnou v předmětu podnikání "Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona". Může fyzická osoba na podkladě tohoto živnostenského oprávnění vykonávat úklidové práce v domácnostech?

Jmenovaná ohlašovací živnost je jedinou volnou živností, u níž není jako podmínka provozování živnosti stanovena odborná způsobilost. Náleží do ní 80 oborů činností, z nichž jedním je obor č. 79 "Poskytování služeb pro rodinu a domácnost", jejíž obsahová náplň představuje mimo jiné poskytování služeb pro rodinu a domácnost, zejména zajišťování chodu domácnosti (vaření, úklid, praní, žehlení, péče o zahradu apod.).

Ve smyslu živnostenského zákona [§ 28 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "živnostenský zákon")] je rozsah živnostenského oprávnění posuzován podle předmětu podnikání uvedeného ve výpisu, a to s přihlédnutím k dalším příslušným ustanovením živnostenského zákona. Pokud je například provozování živností vázaných nebo koncesovaných vázáno na doklad vydaný zvláštním orgánem podle zvláštního právního předpisu (týká se mimo jiné "Silniční motorové dopravy", kde se k žádosti o koncesi vyjadřuje dopravní úřad), je rozsah živnostenského oprávnění vymezen uvedeným dokladem.

Živnostenské oprávnění k výkonu jmenované ohlašovací volné živnosti opravňuje k výkonu činností uvedených v příloze č. 4 živnostenského zákona. Znamená to, že platné živnostenské oprávnění, které fyzická osoba vlastní, ji opravňuje k výkonu oboru činnosti "Poskytování služeb pro rodinu a domácnost", který zahrnuje mimo jiné úklid v domácnosti.

Internetové stránky obchodní společnosti nabízely sortiment zboží, o který spotřebitel projevil zájem. Až po objednávce prostřednictvím e-mailu se dozvěděl, že zboží je určeno pouze zákazníkům s tištěným katalogem. Tato informace byla na webových stránkách uvedena drobnějším, ale čitelným písmem ve znění, že mimořádná nabídka platí pouze pro zákazníky s tištěným katalogem. Dále zde bylo uvedeno, že se kód akce má vložit do určené slevové kolonky v rámci nabídky v podobě "nákupního košíku", který byl zobrazen na internetové straně. Spotřebitel vyvodil závěr, že se jedná o "internetový obchod". Nevšiml si ale uvedené podrobnější informace o nabídce, což považoval za nekalé obchodní praktiky ve vztahu ke spotřebitelům. Je takový závěr oprávněný, který orgán je orgánem dozoru v tomto případě?

Uvedený text nabídky, kdy se jedná o možnost přímého nákupu zboží prostřednictvím "nákupního košíčku", který byl vyobrazen v předmětné reklamní nabídce, nespadá do oblasti regulace reklamy, kde je věcně kompetentní příslušný orgán [krajský živnostenský úřad, § 7 písm. i) zákona o regulaci reklamy].

Nejde zde o porušení zákona o regulaci reklamy, nýbrž o oblast ochrany spotřebitele, a to ve vazbě na příslušný právní předpis [zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o ochraně spotřebitele")]. Dodržování zákona o ochraně spotřebitele zde spadá do věcné České obchodní inspekce.

Živnostenský zákon vysvětluje (§ 7 odst. 4), co se rozumí "praxí v oboru", a to v rámci odborné způsobilosti:

"Dobou praxe" se rozumí doba výkonu odborných činností konaných v pracovním poměru po stanovenou týdenní pracovní dobu nebo souměřitelná doba výkonu těchto činností konaných v pracovním poměru po kratší pracovní dobu nebo v jiném pracovněprávním vztahu nebo s tím souměřitelná doba výkonu odborných činností osobou samostatně výdělečně činnou (OSVČ), osobou pověřenou vedením závodu nebo organizační složky závodu nebo odpovědným zástupcem.

Problematiku uznávání odborné kvalifikace řeší zákon č. 18/2004 Sb., o uznávání odborné kvalifikace a jiné způsobilosti státních příslušníků členských států EU a některých příslušníků jiných států a o změně některých zákonů (dále jen "zákon o uznávání odborné kvalifikace"). Dnem 1. května 2016 nabyl účinnosti zákon č. 126/2016 Sb., kterým se mění zákon č. 18/2004 Sb., o uznávání odborné kvalifikace a jiné způsobilosti státních příslušníků členských států Evropské unie a některých příslušníků jiných států a o změně některých zákonů (zákon o uznávání odborné kvalifikace), ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony (dále jen "zákon č. 126/2016 Sb."), (byl zveřejněn ve Sbírce zákonů České republiky dne 25. dubna 2016, v částce 49) a mimo jiné upravuje oblast posuzování praxe.

K novelizaci dochází v souladu se směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2013/55/EU [čl. 3 odst. 1 písm. f) směrnice], ze dne 20. listopadu 2013, kterou se mění směrnice 2005/36/ES, o uznávání odborných kvalifikací a nařízení (EU) č. 1024/2012, o správní spolupráci prostřednictvím systému pro výměnu informací o vnitřním trhu. Uvedená směrnice charakterizuje "odbornou praxi" jako skutečný a dovolený výkon dotyčného povolání na plný nebo odpovídající částečný úvazek v členském státě.

K získání praxe lze dospět samostatným výkonem odborných prací, které spadají do činností vlastního oboru živnosti (nebo příbuzného oboru). Praxi lze získat rovněž řízením a organizováním těchto odborných prací na jednotlivých stupních řízení, a to od osob bezprostředně odpovědných za řízení osob vykonávajících činnosti, které jsou předmětem živnosti, až po osoby pověřené vedením odštěpného závodu, nebo osoby pověřené vedením obchodního závodu.

V případě jmenovaných osob v závislém postavení musí být současně splněna podmínka, že praxi pro účely prokázání odborné způsobilosti lze získat pouze v případě, že tyto osoby byly s osobou, u níž praxi absolvovaly v pracovněprávním vztahu, a to na základě pracovního poměru, dohody o pracovní činnosti nebo dohody o provedení práce. Může se také jednat o služební poměr, pokud byla praxe získána v rámci výkonu vojenské služby, civilní vojenské služby či služby v bezpečnostních sborech, nebo členský poměr (například člen družstva) či obdobný poměr (například spolupracující manžel v postavení OSVČ).

Odbornou praxi nelze prokázat například nelegálním zaměstnáváním nebo osobními vazbami mezi sousedy, kteří si vzájemně vypomáhají.

Pracovní dobou se rozumí doba, v níž je zaměstnanec povinen vykonávat pro zaměstnavatele práci, v níž je zaměstnanec na pracovišti připraven k výkonu práce podle pokynů zaměstnavatele. Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákoník práce") se v § 79 a 80 zabývá pracovní dobou a její délkou, z toho důvodu lze při posuzování délky pracovní doby vycházet z uvedených ustanovení. Zákoník práce stanoví rovněž povinnosti zaměstnavatele vůči zaměstnanci. Podle ustanovení § 313 zákoníku práce je zaměstnavatel povinen vydat zaměstnanci potvrzení o zaměstnání, a to při skončení pracovního poměru (nebo dohody o provedení práce či dohody o pracovní činnosti). V tomto potvrzení musí uvést: údaje o zaměstnání (zda se jednalo o pracovní poměr, dohodu o provedení práce nebo dohodu o pracovní činnosti), o době trvání uvedených vztahů, druh konaných prací, dosaženou kvalifikaci, odpracovanou dobu a další rozhodné skutečnosti.

Délka stanovené týdenní pracovní doby činí v České republice zpravidla 40 hodin týdně. Při posuzování délky praxe v případě trvalého pracovního poměru (při týdenní pracovní době 40 hodin), je zřejmé, že u trvalého pracovního poměru na částečný úvazek, a to například na poloviční pracovní úvazek, kdy pracovní doba trvá 20 hodin týdně, je nutné, pokud živnostenský zákon vyžaduje jednoroční praxi v oboru, aby osoba dokládající praxi z trvalého pracovního poměru na poloviční úvazek doložila praxi v trvání dvou let. Stejná zásada by měla být uplatněna také v případě dalších pracovněprávních vztahů (tzn. také u dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr).

Rozsah práce, na který se dohoda o provedení práce uzavírá, nesmí být větší než 300 hodin v kalendářním roce. Do rozsahu práce se započítává doba práce konaná zaměstnancem pro zaměstnavatele v témže kalendářním roce na základě jiné dohody o provedení práce. V dohodě o provedení práce musí být obsažena doba, na kterou se tato dohoda uzavírá. U dohody o pracovní činnosti nelze vykonávat práci v rozsahu, který překračuje v průměru polovinu stanovené týdenní pracovní doby. Dodržování sjednaného a nejvýše přípustného rozsahu poloviny stanovené týdenní pracovní doby se posuzuje za celou dobu, na kterou byla dohoda o pracovní činnosti uzavřena, nejdéle však za období 52 týdnů.

Při posuzování praxe v oboru je třeba brát v úvahu fakticky odpracovanou dobu. Jeden týden doby praxe (7 dní) odpracované na základě dohody o provedení práce je tak možné poměřit zpravidla se 40 hodinami praxe odpracovanými na základě dohody o provedení práce. Při posuzování odborné praxe získané výkonem práce na základě dohody o pracovní činnosti uzavřené v průměru na polovinu týdenní pracovní doby, se postupuje obdobně jako u pracovního poměru na poloviční pracovní úvazek.

Při posuzování délky praxe u OSVČ nelze použít stejný způsob posouzení jako u osob v závislém postavení zaměstnance. Nová právní úprava proto uvádí, že se jedná o souměřitelnou dobu výkonu, čímž se pro splnění podmínky skutečného a dovoleného výkonu povolání na plný (nebo odpovídající částečný) úvazek rozumí posouzení proporčně adekvátního období k určitému časovému úseku stanovenému zákonem. Praxi je možné uznat pouze v případě, že činnost byla vykonávána na základě živnostenského oprávnění pro živnost "v oboru", tedy pro živnost, do jejíž obsahové náplně spadá uvedená činnost (a případně pro živnost v "příbuzném" oboru).

Živnostenské oprávnění musí trvat po celou dobu, po kterou je provozován výkon činnosti započítávaný do praxe. Do uvedené doby nelze započítat dobu, po kterou bylo pozastaveno provozování živnosti (nebo dobu, po kterou bylo provozování živnosti přerušeno, zejména v případech, kdy uvedené přerušení provozování živnosti podnikatel oznámil živnostenskému úřadu).

Rovněž by mělo být posouzeno, zda a po jakou dobu byla činnost, která spadá do oboru živnosti či příbuzného oboru (resp. která spadá do obsahové náplně předmětných živností) skutečně vykonávána.

K prokázání doby výkonu činnosti je možné doložit například přiznání k dani z příjmů nebo potvrzení z finančního úřadu, kde bude uvedena hlavní činnost odpovídající danému oboru živnosti (nebo příbuznému oboru), příp. v kombinaci s převažující činností.

Vlastní-li podnikatel více živnostenských oprávnění, zejména v případech, kdy nejde o provozování živností v příbuzných oborech, a podnikatel by tak mohl oprávněně provozovat více živností, je možné prokázat výkon předmětné činnosti fakturami nebo spolu se smlouvami o dílo či dalšími účetními doklady prokazujícími výkon předmětné činnosti, a to zejména doklady o prodeji zboží nebo poskytnutí služeb.

Lze předpokládat, že z dokumentace, která prokazuje podnikatelskou činnost, bude pouze výjimečně vyplývat doba ve dnech a hodinách, po kterou byla vykonávána podnikatelská činnost. Je však nezbytné, aby předložené doklady prokazovaly, že činnost byla v přiměřeném rozsahu vykonávána po celou dobu prokazované praxe. Rovněž je zřejmé, že nelze paušálně stanovit například počet faktur či příjmových dokladů, které by pokryly požadovanou dobu praxe; bude zde proto určující zejména charakter činností spadajících do jednotlivých živností, následně pak posouzení živnostenského úřadu, aby odpovídajícím způsobem zvážil, zda předložené doklady mohou prokázat, že podnikatel konkrétní činnost vykonával po dobu alespoň přibližně poměřitelnou s dobou výkonu činnosti na plný pracovní úvazek v závislém postavení zaměstnance.

V případě prokazování praxe z výkonu funkce odpovědného zástupce je třeba respektovat smluvní volnost neboli druh smluvního vztahu mezi podnikatelem a odpovědným zástupcem. Tento smluvní vztah neupravuje živnostenský zákon ani jiný právní předpis. Není vyžadováno, aby odpovědný zástupce byl k podnikateli v pracovněprávním vztahu (nebo v jiném obdobném poměru). Je-li mezi podnikatelem a odpovědným zástupcem uzavřen pracovněprávní vztah, lze posuzovat dobu praxe obdobně jako u jiných osob v závislém postavení, a to tak, jak již bylo zmíněno výše. U jiného smluvního vztahuje nutno vycházet v první řadě z doby, po kterou byl odpovědný zástupce podnikatelem ustanoven (u koncesí pak z doby schválení odpovědného zástupce živnostenským úřadem). Současně je nezbytné přihlédnout také k tomu, zda v období, za které je praxe prokazována, neměl podnikatel, pro něhož odpovědný zástupce tuto funkci vykonával, provozování živnosti pozastaveno či přerušeno. Praxi je možné prokázat z výkonu funkce odpovědného zástupce v oboru živnosti (nebo v "příbuzném" oboru). Jsou-li pochybnosti, zda byla funkce odpovědného zástupce vykonávána po dobu prokazované praxe, lze využít příslušné ustanovení živnostenského zákona. Ustanovení § 31 odst. 1 tohoto zákona stanoví, že podnikatel, který provozuje živnost prostřednictvím odpovědného zástupce, je povinen zajistit jeho účast při provozování živnosti v potřebném rozsahu. Zmíněný "potřebný rozsah" účasti zákon nespecifikuje, ani nikterak podrobněji nevymezuje; jeho určení tak zřejmě bude závislé například na charakteru konkrétní živnosti, velikosti provozu a počtu provozoven, v nichž je provozována živnost.

Správní orgán zjistil, že podnikatel porušil povinnosti v reklamní činnosti a zahájil s ním správní řízení. Před vydáním rozhodnutí jej vyrozuměl o možnosti vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí. Podnikatel této možnosti nevyužil, lze jej za tento postup nějakým způsobem postihovat?

Zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "správní řád") stanoví, že správní orgán musí před vydáním rozhodnutí ve věci dát účastníkům řízení možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí (§ 36 odst. 3). Jedná se o velmi významné právo účastníka řízení, který tohoto práva může, ale nemusí využít. Z uvedených skutečností proto vyplývá, že pokud podnikatel svého práva nevyužil, resp. neseznámil se s kompletní spisovou dokumentací a nevyjádřil se k podkladům pro rozhodnutí správního orgánu, není nikterak postihován.

Odbornost státních příslušníků členských států EU je významnou oblastí, která v letošním roce doznala určitých změn. Který právní předpis přináší uvedené změny a lze rámcově seznámit s některým z nových institutů, pokud je zaveden; který orgán je tzv. "uznávacím orgánem" pro živnosti? Dochází také ke změně živnostenského zákona, pokud ano, kterých živností se změna dotýká a jak?

Uznávání odborné kvalifikace a jiné způsobilosti státních příslušníků členských států EU řeší zákon č. 18/2004 Sb., ve znění pozdějších předpisů, který se měnil dnem 1. května 2016, a to zákonem č. 126/2016 Sb.

Ve vazbě na směrnici Evropského parlamentu a Rady 2013/55/EU, kterou se mění směrnice 2005/36/ES o uznávání odborných kvalifikací, jsou zavedeny nové instituty, z nichž lze pro živnostenskou praxi zmínit například "evropský profesní průkaz".

"Evropský profesní průkaz" (dále jen "EPC") je zaveden podle prováděcího nařízení Komise EU 2015/983 ke směrnici 2005/36/ES pouze pro zdravotní sestry/ošetřovatele odpovědné za všeobecnou péči, farmaceuty, fyzioterapeuty, horské vůdce (viz živnost ohlašovací vázaná v předmětu podnikání "Průvodcovská činnost horská") a realitní makléře (viz živnost ohlašovací volná v předmětu podnikání "Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona", obor činnosti "Realitní činnost, správa a údržba nemovitostí").

Ministerstvo průmyslu a obchodu jako uznávací orgán pro živnosti vydává EPC na základě žádosti. Žadatel ji podává prostřednictvím informačního systému pro uznávání odborné kvalifikace, příp. na základě písemné žádosti o vydání EPC, kterou do systému zadává uznávací orgán.

Uznávací orgán jako orgán hostitelského členského státu (ve vazbě na občany států EU v případě, že získali kvalifikaci nebo provozovali činnost v jiném státě, než je Česká republika): vydává podle zákona o uznávání odborné kvalifikace EPC pro usazení na území České republiky, a to s účinky rozhodnutí; tímto průkazem lze prokázat živnostenskému úřadu odbornou způsobilost pro ohlašovací vázanou živnost "Průvodcovská činnost horská" (podle § 24 odst. 2 živnostenského zákona a dle jeho přílohy č. 5 pro uvedenou živnost).

Jmenovaný uznávací orgán dále přijímá podle zmíněného právního předpisu EPC, vydaný v jiném členském státě, a to s účinky oznámení pro dočasný nebo příležitostný výkon předmětné činnosti v České republice; podle platné právní úpravy jde pouze o "Průvodcovskou činnost horskou" (jedná se o činnost horského vůdce).

Platnost průkazu lze ověřit na stránkách Evropské komise http://europa.eu/youreurope/citizens/work/professional-qualifications/european-professional-card/index_cs.htm, a to pod položkou "Kontrola platnosti EPC", kdy je nutné zadat referenční číslo EPC, typ a číslo průkazu totožnosti držitele EPC. Platnost zmíněného průkazu, jímž lze prokázat splnění oznamovací povinnosti týkající se poskytování služeb na území České republiky (§ 69 odst. 5 živnostenského zákona), může rovněž ověřit živnostenský úřad na uvedených stránkách Evropské komise.

V případě, že je dočasné poskytování služeb oznámeno popsaným způsobem, je platnost průkazu omezena na 18 měsíců. Hodlá-li držitel EPC pokračovat v poskytování služeb na delší dobu než 18 měsíců od vydání průkazu, musí o tom zpravit uznávací orgán, který provede aktualizaci EPC. (Poznámka: Pokud podnikatel hodlá dočasně poskytovat služby po uplynutí 12 měsíců ode dne podání úplného oznámení, je povinen podat toto oznámení opakovaně. Úprava platí také u osob, které se podle § 70 odst. 1, 2 živnostenského zákona považují za občany členského státu EU).

Uznávací orgán jako orgán domovského členského státu (ve vazbě na občany České republiky, pokud získali kvalifikaci nebo činnost provozovali v České republice a činnost hodlají vykonávat v jiném členském státě) vydává podle zákona o uznávání odborné kvalifikace EPC pro dočasný nebo příležitostný výkon činnosti horského vůdce a realitního makléře, a to pokud se v jiném státě EU bude jednat o regulovanou činnost, která je podle tamního práva považována za činnost bez ovlivnění života, zdraví nebo bezpečnosti osob.

Tento uznávací orgán také přijímá podle zákona o uznávání odborné kvalifikace žádost o vydání EPC pro usazení nebo dočasný či příležitostný výkon činnosti horského vůdce a realitního makléře, pokud je podle tamního práva tato činnost považována za činnost s vlivem na život, zdraví či bezpečnost lidí; odborná způsobilost je z toho důvodu před prvním poskytnutím služby ověřována. Do informačního systému pro uznávání odborné kvalifikace je zadávána s účinky osvědčení.

Pokud se jedná o změnu živnostenského zákona, v příloze č. 2 k živnostenskému zákonu se doplňuje u některých vázaných živností možnost prokázat odbornou způsobilost také dokladem o profesní kvalifikaci podle zvláštního právního předpisu, kterým je zákon č. 179/2006 Sb., o ověřování a uznávání výsledků dalšího vzdělávání a o změně některých zákonů (zákon o uznávání výsledků dalšího vzdělávání), dále jen "zákon č. 179/2006 Sb.". Jedná se konkrétně o živnosti a profesní kvalifikace "Vodní záchranářská služba", jde o profesní kvalifikaci pro činnost záchranáře na volné vodě, nebo pro činnost mistra plavčího podle zvláštního právního předpisu. Další je živnost "Činnosti, při kterých je porušována integrita lidské kůže" a profesní kvalifikace pro činnost kosmetičky a pro některou z činností, při kterých je porušována integrita lidské kůže (odborník na permanentní make-up, piercér či tatér) podle zvláštního právního předpisu plus 1 rok praxe v oboru kosmetické služby nebo v činnostech, při kterých je porušována integrita lidské kůže. U živnosti "Provozování solárií" se jedná o profesní kvalifikaci pro činnost obsluhy solária podle zvláštního právního předpisu plus 1 rok praxe v oboru.

V příloze č. 5 k živnostenskému zákonu se doplňuje u některých vázaných a řemeslných živností možnost prokázat odbornou způsobilost také dokladem o profesní kvalifikaci podle zákona č. 179/2006 Sb. Jedná se o tyto živnostenské činnosti a profesní kvalifikace: "Vodní záchranářská služba" (profesní kvalifikace pro činnost záchranáře na volné vodě, nebo pro činnost mistra plavčího podle zvláštního právního předpisu), "Poskytování tělovýchovných a sportovních služeb v oblasti" (profesní kvalifikace pro příslušnou oblast tělovýchovné činnosti podle zvláštního právního předpisu), "Činnosti, při kterých je porušována integrita lidské kůže" (odborník na permanentní make-up, piercér nebo tatér) podle zvláštního právního předpisu, "Provozování solárií" (profesní kvalifikace pro činnost obsluhy solária podle zvláštního právního předpisu), "Kosmetické služby" (profesní kvalifikace pro činnost kosmetičky podle zvláštního právního předpisu), "Pedikúra, manikúra" (profesní kvalifikace pro činnost pedikérky a nehtová designérka nebo manikérka a nehtová designérka podle zvláštního právního předpisu).

Téměř každá právní úprava živnostenského zákona přináší také změny v obsahových náplních živností provozovaných v právním režimu živnostenského zákona. Dochází také nyní ke změnám v této oblasti?

Dne 20. května 2016 bylo vyhlášeno ve Sbírce zákonů pod číslem 155/2016 Nařízení vlády, kterým se mění nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností, ve znění pozdějších předpisů. Citované nařízení nabylo účinnosti dnem 1. července 2016. Novela nařízení je reakcí na novou právní úpravu některých živností v živnostenském zákoně, reaguje také na změny obsažené v jiných souvisejících právních předpisech. Především se jedná o úpravu názvů živností tak, aby odpovídaly předmětům podnikání živností vázaných a koncesovaných, jež byly změněny novelami živnostenského zákona provedenými zákonem č. 206/2015 Sb., o pyrotechnických výrobcích a zacházení s nimi a o změně některých zákonů (zákon o pyrotechnice), a zákonem č. 267/2015 Sb., kterým se mění zákon č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony.

Zmíněné nařízení vlády doznává několik změn. Do obsahových náplní vázaných živností se doplňuje nová živnost "Nákup, prodej, ničení a zneškodňování pyrotechnických výrobků kategorie P2, T2 a F4 a provádění ohňostrojných prací, včetně její obsahové náplně. V obsahové náplni se u vymezení pojmů pyrotechnické výrobky kategorie P2, T2 a F4 a provádění ohňostrojných prací odkazuje na zákon o pyrotechnice. Úprava pyrotechnických výrobků, jejich kategorií, ohňostrojů a ohňostrojných prací je obsažena v zákoně o pyrotechnice (§ 3, 4, 32, 33, příloha 1 zákona). Podle nařízení může podnikatel, a to v rámci živnosti - nakupovat, prodávat, ničit a zneškodňovat pyrotechnické výrobky kategorie P1, T1, F1 až F3 a provádět ohňostroje podle zákona o pyrotechnice. Ohňostroje a nákup a prodej výrobků kategorie P1, T1, F1 až F3 lze provádět rovněž v rámci ohlašovací volné živnosti. Ve vazbě na tuto skutečnost se adekvátním způsobem upravují také obsahové náplně oborů činností živnosti volné "Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona" č. 48 "Velkoobchod a maloobchod" a č. 73 "Provozování kulturních, kulturně-vzdělávacích a zábavních zařízení, pořádání kulturních produkcí, zábav, výstav, veletrhů, přehlídek, prodejních a obdobných akcí".

V případě koncesovaných živností se do názvu koncesované živnosti "Výzkum, vývoj, výroba, ničení, zneškodňování, zpracování, nákup a prodej výbušnin" a do obsahové náplně této živnosti doplňuje činnost "provádění trhacích prací". Současně se v obsahové náplni uvádí, co se rozumí trhacími pracemi podle zákona České národní rady č. 61/1998 Sb., o hornické činnosti, výbušninách a o státní báňské správě. Z obsahových náplní koncesovaných živností se vypouští živnost "Provádění trhacích a ohňostrojných prací".

Pokud se jedná o obsahové náplně ohlašovacích vázaných živností, dochází k úpravě názvu živnosti týkající se podnikání v oblasti speciální ochranné dezinfekce, dezinfekce a deratizace, a to v novém znění "Speciální ochranná dezinfekce, dezinsekce a deratizace - bez použití nebezpečných chemických látek nebo chemických směsí klasifikovaných jako toxické nebo vysoce toxické, s výjimkou speciální ochranné dezinfekce, dezinsekce a deratizace v potravinářských a zemědělských provozech - v potravinářských nebo zemědělských provozech - nebezpečnými chemickými látkami nebo chemickými směsmi klasifikovanými jako toxické nebo vysoce toxické s výjimkou speciální ochranné dezinsekce a deratizace v potravinářských nebo zemědělských provozech". Také se upřesňuje obsahová náplň této živnosti v návaznosti na přímo použitelný předpis EU o chemických látkách a chemických směsích. Obdobným způsobem je terminologicky zpřesněna také obsahová náplň vázané živnosti "Výroba nebezpečných chemických látek a nebezpečných chemických směsí a prodej chemických látek a chemických směsí klasifikovaných jako vysoce toxické a toxické". Upřesněna je rovněž obsahová náplň oboru činnosti č. 48 "Velkoobchod a maloobchod" výše jmenované živnosti volné.

Mimo uvedené změny se s ohledem na požadavky vyplývající z praxe zpřesňují obsahové náplně dalších živností, a to věcně a terminologicky. Jedná se o ohlašovací řemeslnou živnost "Holičství, kadeřnictví", u níž se doplňuje činnost spočívající v prodlužování a zahušťování vlasů, a to s ohledem na užívání těchto postupů při úpravě vlasů a následném zhotovování účesů.

U další řemeslné živnosti v předmětu podnikání "Kominictví" je novým způsobem vymezena obsahová náplň, přičemž je zde přihlédnuto k terminologii použité v zákoně o požární ochraně. Jedná se především o užití termínu "spalinová cesta, jíž se rozumí dutina určená k odvodu spalin do volného ovzduší. Za spalinovou cestu není považován odvod spalin z lokálních podokenních topidel o výkonu do 7 kW s vývodem přes fasádu. Zmíněný pojem nahrazuje zejména pojmy "komíny" a "kouřovody", jež byly užívány v předcházející právní úpravě nařízení vlády.

Nově je stanovena obsahová náplň také u ohlašovací vázané živnosti "Oční optika", kdy změna představuje zejména užití pojmu optický korekční zdravotnický prostředek, jímž je nahrazen pojem korekční oční pomůcka, resp. korekční brýle. Uvedená změna je v souladu s terminologií obsaženou v zákoně o zdravotnických prostředcích. Pokud se jedná o vysvětlení pojmu optický korekční zdravotnický prostředek, jsou jím nejenom korekční brýle, ale také brýlové čočky a kontaktní čočky. Uvedená terminologická změna je promítnuta také do oboru činnosti ohlašovací živnosti volné, a to oboru č. 39 "Výroba zdravotnických prostředků".

Novela nařízení vlády neznamená změnu rozsahu živnostenských oprávnění pro jmenované živnosti.

Platná právní úprava reklamní činnosti podnikatelů zakazuje několik druhů reklam. Mezi tyto druhy reklamních prezentací patří také skrytá reklama, jakým způsobem je tento druh reklamy posuzován? Je zakázána také tzv. "skrytá" reklama?

Zákon o regulaci reklamy [§ 2 odst. 1 písm. b) zákona] zakazuje reklamu, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu (§ 4 a 5 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, dále jen "zákon o ochraně spotřebitele" - Nekalá obchodní praktika a Klamavé konání). Citovaná právní úprava zakazuje reklamu, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu (§ 4 a 5 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o ochraně spotřebitele") - Nekalá obchodní praktika a Klamavé konání). Podle uvedeného ustanovení zákona o regulaci reklamy ve vazbě na ustanovení § 4 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele, je obchodní praktika nekalá, je-li v rozporu s požadavky odborné péče a podstatně narušuje nebo je způsobilá podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele, kterému je určena, nebo který je jejímu působení vystaven, a to ve vztahu k výrobku nebo službě. Obchodní praktiky, které se považují za nekalé za všech okolností, jsou uvedeny v Příloze č. 1 zákona o ochraně spotřebitele. Pod písmenem j) této přílohy je za klamavou obchodní praktiku označeno jednání, kdy prodávající využívá redakčních prostor ve sdělovacích prostředcích k placené propagaci svého výrobku nebo služby, aniž by spotřebitel mohl z obsahu sdělení, z obrázků nebo zvuků jednoznačně rozpoznat, že se jedná o reklamu. Při posuzování každé konkrétní reklamy musí být zohledněny všechny uvedené skutečnosti.

Skrytá reklama byla zakázána dle ustanovení § 2 odst. 1 písm. d) zákona o regulaci reklamy, ve znění platném do 16. srpna 2015. Skrytou reklamou se pro účely jmenovaného zákona rozuměla reklama, u níž je obtížné rozlišit, že se jedná o reklamu, a to zejména proto, že není jako reklama označena. Zákon č. 202/2015 Sb., kterým se mění zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 256/2001 Sb., o pohřebnictví a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon č. 202/2015 Sb."), změnil s účinností dnem 17. srpna 2015 zákon o regulaci reklamy. Tato novela zmírnila předcházející právní úpravu, přesto se nadále skrytá reklama posuzuje podle obecných znaků nekalé obchodní praktiky, tedy zda jde o jednání vůči adresátovi reklamy, v důsledku kterého by mohl učinit rozhodnutí, které by jinak neučinil.

Za skrytou reklamu se považuje taková reklama, která vyvolává dojem, že se nejedná o reklamu, nýbrž o jiný druh informace (například redakční článek, film, zpravodajství), které spotřebitel přiznává větší věrohodnost než reklamě. Adresát tedy přijímá reklamu nevědomě, neboť neví, že se jedná o reklamu. Podmínkou skryté reklamy je skutečnost, že není výslovně uvedeno, že jde o reklamu.

Problematikou skryté reklamy se zabývá také příslušná . Ve smyslu judikatury Nejvyššího správního soudu čj. 7 As 24/2010, je skrytou reklamou oznámení, předvedení či jiná prezentace, které kumulativně naplňují určité znaky. Musí se jednat objektivně o sdělení, které může motivovat adresáta ke konzumaci (koupi zboží, čerpání služby). Sdělení je tím, kdo jej šíří, subjektivně vnímáno jako sdělení reklamní, přitom však skryté. Sdělení musí mít skrytě reklamní povahu v podstatné míře. Zakázat lze pouze šíření takových informací, ve kterých reklamní obsah významně převažuje, ale současně je skryt.

K naplnění definice skryté reklamy musí tedy přistoupit kumulativní podmínky spočívající v tom, že ten, kdo zpracuje a šíří reklamu, ji subjektivně vnímá jako reklamní sdělení, které je přitom skryté. Pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle zákona o regulaci reklamy, je tedy vyžadována subjektivní stránka v podobě úmyslu, který směřuje k šíření skryté reklamy.

Orgán dozoru, který šetřil podnět týkající se šíření nevyžádané tištěné reklamy, shledal menší pochybení v oblasti reklamní činnosti, nikoli však takové, že by záležitost řešil ve správním řízení. Jaký jiný způsob řešení věci lze v daném případě použít?

V případě, že správní orgán neshledal důvody pro řešení případu vedením správního řízení, může záležitost řešit uložením blokové pokuty. O tomto právním institutu hovoří zákon o regulaci reklamy v ustanovení § 8a odst. 9. V tomto ustanovení se dále uvádí, že za zmíněný správní delikt (tj. šíření nevyžádané reklamy v listinné podobě) lze uložit pokutu až do 5 000 Kč v blokovém řízení, a to pokud je porušení povinnosti spolehlivě zjištěno, nestačí domluva a osoba obviněná ze správního deliktu je ochotna pokutu zaplatit. Proti uložení pokuty v blokovém řízení se nelze odvolat. Uloženou pokutu je oprávněn vybrat pověřený pracovník orgánu dozoru. K uložení a vybrání této pokuty se použijí bloky, jichž se používá pro ukládání a vybírání pokut v blokovém řízení o přestupcích.

Pokud je využit právní institut domluvy, podnikatel je upozorněn na nutnost vyvarovat se v budoucnu dalšího obdobného protiprávního jednání, neboť při jeho zjištění, by orgán dozoru byl nucen přistoupit k uložení sankce ve správním řízení.

Obecně řečeno - reklama na tabákové výrobky je platnou právní úpravou regulace reklamy zakázána, pokud zákon o regulaci reklamy nestanoví jinak. Zákaz této reklamy se prý nevztahuje například na reklamu v periodickém tisku, který je určen výhradně profesionálům, o jaké profesionály se zde jedná; lze reklamu na tabákové výrobky použít v provozovně, ve které se prodává široký sortiment jiného zboží?

Ano, zákon o regulaci reklamy obsahuje výjimky, na které se zákaz reklamy na tabákové výrobky nevztahuje. Zákaz reklamy se netýká právě zmíněného periodického tisku, neperiodických publikací, letáků, plakátů nebo jiných tiskovin, jež jsou určeny výlučně profesionálům v oblasti obchodu s tabákovými výrobky.

Zákaz reklamy na tabákové výrobky se nevztahuje také na reklamu na tento tabákový sortiment, a to v provozovnách, v nichž se prodává nebo poskytuje široký sortiment zboží nebo služeb, jedná-li se o reklamu, která je umístěna v té části provozovny, jež je určena k prodeji tabákových výrobků.

Charakteristikou provozovny určené k prodeji tabákových výrobků se zabývá příslušná (například rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. dubna 2008, čj. 2 As 75/2007-53). Citovaný říká, že částí provozovny, která je určena k prodeji tabákových výrobků a kde je reklama na tyto výrobky povolena ve smyslu § 3 odst. 4 písm. c) zákona o regulaci reklamy, je třeba rozumět pouze bezprostřední okolí místa, kde je možné tabákové výrobky zakoupit. Jsou to například zásobníky na cigarety umístěné nad pokladnami prodejny se smíšeným zbožím, nikoli prostor nad pultem, jenž je určen k odkládání košíků a jenž je umístěn za pokladnami provozovny mimo prodejní plochu.

V období před účinností novely zákona o regulaci reklamy (v druhé polovině roku 2015) existoval výslovný zákaz reklamy založené na podprahovém vnímání. Tento stav v současné době již neplatí, proč tomu tak je?

Dnem 17. srpna 2015 nabyl účinnosti zákon č. 202/2015 Sb., který je novelou zákona o regulaci reklamy a zákona o pohřebnictví. Úprava před novelou obsahovala výslovný zákaz reklamy založené na podprahovém vnímání, což bylo v rozporu se směrnicí k nekalým obchodním praktikám. Explicitní absolutní zákaz podprahové reklamy překračoval rámec uvedené směrnice, podle níž mohou být vždy absolutně zakázány pouze praktiky, které jsou uvedeny v její příloze. Ostatní praktiky jsou zakázány pouze tehdy, jsou-li v rozporu s požadavkem odborné péče a za podmínky, že jsou způsobilé ovlivnit rozhodování spotřebitele tak, že by mohl učinit rozhodnutí, které by jinak neučinil.

Novela zákona o regulaci reklamy vypouští výslovný zákaz "podprahové reklamy". V případě, že by taková reklama byla zjištěna, bude hodnocena obecně, a to z hlediska požadavků zákona o regulaci reklamy, zejména s ohledem na to, zda naplní znaky reklamy, která je nekalou obchodní praktikou (tj. zda jde o jednání vůči spotřebiteli, které je v rozporu s požadavkem odborné péče a současně poškozuje ekonomické zájmy spotřebitele, tedy je způsobilé ovlivnit rozhodování spotřebitele o obchodní transakci - nákupu zboží, využití služby, viz § 4 a násl. zákona o ochraně spotřebitele). Takové jednání je nekalou obchodní praktikou, a je tak zákonem o regulaci reklamy zakázáno. K naplnění znaků nekalé obchodní praktiky není nezbytné, aby k ovlivnění rozhodnutí spotřebitele reálně došlo; tuto skutečnost není třeba prokazovat, neboť je postačující, existuje-li pouze možnost, že by rozhodování spotřebitele mohlo být podstatně ovlivněno.