Rizika švarcsystému a jeho kontrola

Vydáno: 62 minut čtení

Od 1. ledna 2012 nabyla účinnosti novela zákona č. 435/2004 Sb. , o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů (dále „zákon o zaměstnanosti“), která posunula „švarcsystém“ za hranice výkonu legální práce a významně zpřísnila postihy za jeho využití. Novelizace zákona o zaměstnanosti souvisí s novelou zákoníku práce (ZP), kterou se upřesňuje pracovněprávní definice závislé práce. Ve smyslu novely zákona o zaměstnanosti je od 1. ledna 2012 považován „švarcsystém“ za výkon nelegální práce a zvýšily se sankce za nelegální práci. Cílem nové legislativní úpravy byla snaha o vymýcení rozšířeného používání švarcsystému posílením odstrašujícího účinku hrozících sankcí. Na druhé straně je však švarcsystém výhodným systémem odměňování spolupracujících fyzických osob, a to na straně zaměstnavatele, který není povinen hradit pojistné na veřejnoprávní pojištění, tak i na straně zaměstnance, který hradí nižší daň z příjmů (pokud aplikuje výdajový paušál), a tím často i nižší pojistné na veřejnoprávní pojištění. Bohužel se neudála žádná legislativní změna v oblasti sbližování nákladovosti závislé práce a činnosti osob samostatně výdělečně činných (dále „OSVČ“).

Rizika švarcsystému a jeho kontrola
JUDr. Ing.
Daniela
Trezziová
Švarcsystem není nikde formálně definován, ale je za něj považována praxe, kdy fyzicke osoby vykonávají práci pro jinou osobu mimo pracovněprávní vztahy jako osoby samostatně výdělečně činné
, a to na základě obchodněprávních nebo občanskoprávních smluv, kdy ale činnost OSVČ vykazuje znaky závislé práce (závislé činnosti). Poprvé byl ve větším rozsahu švarcsystém uplatněn podnikatelem Miroslavem Švarcem v 90. letech s cílem úspory nákladů (odvodů pojistného na veřejnoprávní pojištění). Od tohoto podnikatele pak pochází název tohoto jevu.
 
1 Právní úprava závislé práce
K 1. lednu 2007 vstoupil v účinnost nový zákoník práce (zákon č. 262/2006 Sb., dále „zákoník práce“). Dle § 3 zákoníku práce může být závislá práce vykonávána výlučně v pracovněprávním vztahu. Definice závislé práce je obsažena v § 2 zákoníku práce. Od 1. ledna 2012 došlo k terminologické úpravě definice závislé práce novelou zákoníku práce.
 
1.1 Znaky a důsledky závislé práce
Znaky závisle práce jsou s účinností od 1. ledna 2012 v zákoníku práce uvedeny (§ 2 odst. 1 zákoníku práce):
-
práce ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance
-
práce jménem zaměstnavatele
-
práce podle pokynů zaměstnavatele
-
osobní výkon práce zaměstnancem.
Tyto definiční znaky musí být v případě existence závisle práce splněny kumulativně
(všechny současně). Neexistuje žádná bližší definice jednotlivých znaků závislé práce.
Zákoník práce odlišuje od těchto znaků
důsledky závisle práce
, jimiž (podle § 2 odst. 2 zákoníku práce) jsou:
-
práce za mzdu, plat (v pracovním poměru) nebo odměnu (u dohody o provedení práce nebo dohody o pracovní činnosti)
-
práce na náklady zaměstnavatele
-
na jeho odpovědnost
-
konaná v pracovní době
-
na pracovišti zaměstnavatele, popřípadě na jiném dohodnutém místě.
Přitom žádný z uvedených důsledků nelze v případě existence závislé práce vyloučit (nelze se v tomto směru od
kogentní
právní úpravy odchýlit).
Posuzování znaků a důsledků závislé práce v konkrétním případě bývá velmi náročné a často může dojít k mylné intepretaci. Například mezi významné znaky závislé práce je práce ve vztahu nadřízenosti a podřízenosti, a práce, při které zaměstnanec vykonává práci podle pokynů zaměstnavatele. Je však třeba si uvědomit, že i v běžném obchodněprávním vztahu je samozřejmé respektování smluvně sjednaných podmínek, např. respektovat koordinační pokyny objednatele či podřídit se kontrole při dodržování technologických postupů, bezpečnosti práce či požárních předpisů. Takovou smluvní úpravu však nelze v žádném případě považovat za naplnění pojmového znaku nadřízenosti či výkonu práce dle pokynů. V této souvislosti judikoval např. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 2 Afs 62/2004: „Již z povahy věci je zřejmé, že k plnění příkazů (resp. pokynů) dochází prakticky ve všech případech zadávání prací a činnosti, tzn. nikoli pouze v rámci pracovního poměru. Vymezení zákonného termínu,závislá činnost‘ tak nemůže být redukováno toliko na činnost vykonávanou podle příslušných pokynů, nýbrž musí se jednat o činnost skutečně závislou“.
Významnou novinkou novely zákona o zaměstnanosti je jednoznačné podřazení výkonu závislé práce fyzickou osobou mimo pracovněprávní vztah mezi nelegální práci [§ 5 odst. 1 písm. e) zákona o zaměstnanosti]. Právě tato změna posunula švarcsystém do oblasti nelegálního zaměstnávání, tzn. do stejné kategorie jako např. práce „na černo“.
Právnická osoba (nebo podnikající fyzická osoba) se správního deliktu dopustí tím, že umožní tento výkon nelegální práce
[§ 140 odst. 1 písm. c) zákona o zaměstnanosti], tj. umožní např. uzavření obchodního vztahu s OSVČ, jehož předmětem je výkon závislé práce.
Za umožnění výkonu nelegální práce hrozí teto osobě pokuta až do výše 10 mil. Kč, nejméně však ve výši 250 000 Kč
[§ 140 odst. 1 písm. c) a odst. 4 písm. f) zákona o zaměstnanosti].
Fyzicke osobě, která vykonává nelegální práci, hrozí za tento přestupek nově pokuta, a to do výše až 100 tis. Kč
[§ 139 odst. 1 písm. c) a odst. 3 písm. c) zákona o zaměstnanosti].
 
1.2 Posouzení činnosti OSVČ jako švarcsystému
Jak je výše uvedeno,
neexistuje bližší definice jednotlivých znaků závisle práce
. S ohledem na skutečný stav povahy činnosti spolupracujících OSVČ je třeba posoudit, zda činnost OSVČ splňuje současně všechny definiční znaky závislé práce ve smyslu § 2 odst. 1 zákoníku práce a zda lze identifikovat existenci všech důsledků závislé práce ve smyslu § 2 odst. 2 zákoníku práce.
Skutečný charakter vztahu mezi společností a OSVČ musí být zjištěn podle objektivních skutkových okolností. Pokud se činnost OSVČ pojmovému vymezení závisle práce ve smyslu zákoníku práce sice v některých aspektech blíží, nicméně nedosahuje její intenzity, není podřaditelná pod pojem „závislá práce“ ve smyslu zákoníku práce. Pokud vztah odběratele a OSVČ nesplňuje kumulativně všechny definiční znaky závisle práce anebo vylučuje většinu z definičních důsledků závisle práce, není tento vztah možno považovat za výkon závisle práce.
Obecné definiční důsledky existence závislé práce také nedávají jednoznačnou odpověď na posouzení konkrétních případů, a tak k posouzení, zda činnost OSVČ je možné považovat za švarcsystém, slouží zjištění objektivních skutkových okolností, které svědčí o splnění dílčích hledisek/znaků závislé práce. O závislou práci se obvykle nebude jednat, pokud OSVČ:
-
poskytuje své služby více odběratelům a nemá exkluzivní vztah s jedním odběratelem,
-
poskytuje své služby nepravidelně, nárazově či krátkodobě,
-
řídí si místo, kde je činnost vykonávána, nemá stanovené „pracoviště“ u odběratele služeb/díla,
-
vykonává specializovanou a kvalifikovanou činnost s často unikátním charakterem,
-
vykonává činnost, která je standardně vykonávána mimo pracovněprávní vztahy,
-
má nárok na odměnu, která zohledňuje poskytnuté plnění a může být modifikována s ohledem na zhodnocení smluvní spolupráce,
-
nese vlastní náklady spojené s výkonem činnosti, která je předmětem smluvního vztahu,
-
nevystupuje jménem odběratele služeb/díla,
-
vykonává činnost v době a v rozsahu, který není stanoven odběratelem služeb/díla, nemá stanovenou „pracovní dobu“,
-
není součástí organizační struktury odběratele služeb/díla,
-
nepodléhá pokynům vedoucích zaměstnanců odběratele služeb/díla mimo oblast kontrol a koordinace,
-
nemá zajištěny pracovní a ochranné oděvy a prostředky odběratelem služeb/díla,
-
svůj odborný rozvoj si zajišťuje sama na své vlastní náklady ve svém volném čase,
-
má objektivní odpovědnost za škodu, např. vůči třetím osobám, a je případně proti tomuto riziku pojištěna,
-
k výkonu své činnosti nebyla proškolena odběratelem služeb/díla,
-
není třetími osobami považována za zástupce odběratele a je rozlišitelná od zaměstnanců odběratele (např. nepoužívá pracovní oděv s logem odběratele, vizitky a mailové adresy odběratele apod.),
-
trvala na uzavření obchodního vztahu, tzn. neměla zájem na uzavření pracovněprávního vztahu, obchodní vztah nebyl žádným způsobem ze strany odběratele vynucován a zcela odpovídá zájmům a přáním OSVČ,
-
nevykonává činnost, která je obvykle vykonávána zaměstnancem odběratele,
-
zajišťuje či může případně zajistit poskytování služeb/díla také prostřednictvím třetích osob (např. svých zaměstnanců apod.), nejedná se o pouhý osobní výkon práce, v případě absence (např. z důvodu nemoci) odběratel služeb/díla tuto absenci „nevykrývá“,
-
chová se jako podnikatel ve smyslu definice podnikání dle § 2 odst. 1 obchodního zákoníku.
 
1.3 Právní rizika švarcsystému
V důsledku využívání švarcsystému hrozí odběrateli služeb OSVČ právní rizika. Na základě novelizovaného znění zákona o zaměstnanosti se do popředí dostalo riziko uvalení sankce/pokuty na odběratele služeb OSVČ i samotné OSVČ. Pokud kontrolní orgán (inspektorát práce) zjistí výkon nelegální práce, musí uložit pokutu ve výši mezi 250 000 Kč až 10 000 000 Kč za umožnění výkonu nelegální práce a případně pokutu až do výše 100 000 Kč pro OSVČ za výkon nelegální práce (viz odst. 1.2 výše).
Dalším právním rizikem je možnost, že se
spolupracující OSVČ s odkazem na skutečný obsah uzavřeného vztahu bude dovolávat svých nároků podle pracovněprávních předpisů
, např. nároků na dovolenou, na uhrazení dávek v nemoci, příplatků za práci přesčas, práci v noci, o sobotách/nedělích,
kompenzace
„pracovních“ úrazů či nemocí z povolání, omezené odpovědnosti apod. V České republice zatím k materializaci tohoto rizika nedochází tak, jak je běžné v západní části Evropy. Nicméně existuje v ČR již
judikatura
, ve které se bývalí zaměstnanci, kteří byli najati jako OSVČ domáhají svých práv v oblasti pracovního práva. Tento
judikát
se váže ještě k úpravě zákona o zaměstnanosti před rokem 2007. Nejvyšší soud ve svém rozsudku sp. zn. 21 Cdo 920/2010 prohlásil za neplatnou výpověď, kterou zaměstnavatel ukončil pracovní poměr některých svých zaměstnanců z důvodu nadbytečnosti vzniklé v důsledku přijetí rozhodnutí o organizační změně. Nejvyšší soud v tomto konkrétním případě konstatoval, že rozhodnutí zaměstnavatele o zrušení pracovních míst řidičů a následného uzavření smluv o přepravě osob a věcí s těmito propuštěnými řidiči, na základě kterých tito řidiči pracovali v roli OSVČ, není rozhodnutím zaměstnavatele o organizační změně, na jehož základě by mohla být dána platná výpověď. Nejvyšší soud označil dojednanou smlouvu o přepravě osob a věci za simulovaný právní úkon zastírající platnou pracovní smlouvu na základě konstatování, že činnost řidičů není možné považovat za činnost podnikatele vlastním jménem a na vlastní odpovědnost. Toto konstatování založil na posouzení skutkového stavu, kdy řidiči vykonávali svoji činnost na základě koncesní listiny, ale činnost prováděli pomocí vozidel původního zaměstnavatele, opatřených jeho logem a za okolností, kdy tato firma nesla náklady na údržbu těchto vozů, jejich pojištění, pohonné hmoty a další náklady.
Z právních rizik je třeba zmínit
i riziko trestněprávní
, které hrozí zejména statutárnímu orgánu, resp. jiné fyzické osobě, která rozhodla či schválila využití švarcsystému. Přestože švarcsystém není sám o sobě trestným činem podle trestního zákoníku, pokud ale není v důsledku existence švarcsystému odvedena daň či pojistné na veřejnoprávní pojištění, může se již jednat o trestný čin neodvedení daně, pojistného na sociální zabezpečení a podobné povinné platby dle § 241 trestního zákoníku. Od roku 2012 hrozí odběrateli služeb OSVČ i trestní odpovědnost právnické osoby.
 
2 Aktivita zaměstnavatele při kontrole inspektorátu práce a ve správním řízení
Novela zákona o zaměstnanosti s účinností od 1. ledna 2012 změnila vymezení nelegální práce v ustanovení § 5 písm. e) bodu 1 zákona o zaměstnanosti, a nelegální prací se tak stal výkon závislé práce fyzickou osobou mimo pracovněprávní vztah. Nelegální prací se tak kromě práce „na černo“ stal i tzv. švarcsystém.
Kontrolní působnost a sankční pravomoc přešla novelou zákona o zaměstnanosti od 1. ledna 2012 a zákona o inspekci práce z Úřadu práce Česke republiky na orgány inspekce práce
(Státní úřad inspekce práce a oblastní inspektoráty práce). Podle všech pravidel správního trestání je možné podle nové právní úpravy účinné od 1. ledna 2012 postihovat až případy nelegální práce zjištěné po tomto datu. Obecně platí, že správní trestání je ovládáno stejnými základními zásadami jako řízení trestní, a v této souvislosti musí být naplněny zásady platné pro trestní řízení.
Samostatnou novelou zákona o zaměstnanosti, která se stala účinnou také od 1. ledna 2012, bylo do zákona doplněno nové ustanovení § 136. Tímto ustanovením je uložena
povinnost právnické nebo fyzicke osoby mít v místě pracoviště kopii dokladů, prokazujících existenci pracovněprávního vztahu
(respektive u cizinců též dokladů, které je povinna evidovat podle § 102 odst. 3 zákona o zaměstnanosti). MPSV k tomuto ustanovení vydalo dne 3. dubna 2012 tiskovou zprávu (http://www.mpsv.cz/files/clanky/ 12728/tz_030412a2.pdf), která nad rámec možného právního výkladu sděluje, že inspektoři a další kontrolující osoby jsou zavázáni vyhodnotit nepředložení dokladů přímo při kontrole a na pracovišti jako nelegální práci s tím, že dodatečné předložení těchto dokladů již tedy nemá vliv na hodnocení nelegální práce. Přestože povinnost mít v místě pracoviště kopii všech uvedených dokladů existuje, nelze akceptovat pohrůžku uvedenou v této tiskové zprávě. Řízení týkající se nelegální práce má svá pravidla, která nelze ignorovat a mezi která patří i povinnost zjistit skutečný stav, a to nejenom v momentu kontroly na pracovišti (viz dále). Nesplnění povinnosti dle ustanovení § 139 zákona o zaměstnanosti není v tomto zákoně žádným způsobem sankcionováno. Jediný důsledek, který lze z nesplnění povinnosti dle citovaného ustanovení vyvozovat, je toliko uložení pořádkové pokuty dle § 42 odst. 1 zákona o inspekci práce, dle kterého fyzické osobě, která zavinila, že kontrolovaná osoba nesplnila povinnost podle § 9 (kontrolovaná osoba je povinna vytvořit podmínky k výkonu kontroly, je povinna poskytovat součinnost odpovídající oprávnění inspektora podle § 7), může být uložena pořádková pokuta až do výše 50 000 Kč. Mylnost informace uvedená v tiskové zprávě MPSV, resp. mylnost metodického pokynu Státního úřadu inspekce práce v tiskové zprávě citovaného, ohledně vlivu dodatečného předložení dokladů na hodnocení nelegální práce lze doložit i judikaturou. Například rozsudek Vrchního soudu v Praze sp. zn. 6A 82/93 uvádí:
„Bezdůvodné nepředložení kompletních podkladů k provedení kontroly a nesoučinnost kontrolované osoby při kontrole může vést toliko k uložení pořádkové pokuty (§ 19 zákona o státní kontrole a § 8/4 zákona č. 9/1991 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů), ale nemůže vést k závěru, že pokud podklady jsou předloženy kontrolnímu orgánu po stanovené lhůtě nebo až v řízení o odvolání proti uložené pokutě za správní delikt, nemohou zvrátit původní zjištění skutkového stavu.“
Nalézací řízení v oblasti kontroly a ukládání sankcí za nelegální práci (včetně švarcsystému) lze rozdělit na část, kterou je samotná kontrola a následné správní řízení ve věci uložení sankce.
Pro celou fázi nalezacího řízení platí zásada
vigilantibus iura
scripta sunt
,
tzn. zaměstnavatel by měl ve svem vlastním zájmu v rámci kontroly a následného správního řízení řádně uplatňovat a hájit svá práva.
 
2.1 Kontrola inspektorátu práce
Kontrola výkonu nelegální práce je vykonávána dle § 125 až 138 zákona o zaměstnanosti a § 7 až 9 zákona č. 251/2005 Sb., o inspekci práce (dále „zákon o inspekci práce“) a mohou se při ní aplikovat vybraná ustanovení zákona č. 552/1991 Sb., o státní kontrole (dále „zákon o státní kontrole“).
Kontrola může být zahájena nejen s členem statutárního orgánu kontrolovane osoby či zástupcem kontrolovane osoby, ale přímo se zaměstnancem kontrolovane osoby či se spolupracujícím rodinným příslušníkem, ale take s jinou fyzickou osobou, která vykonává nebo zabezpečuje činnost, která je předmětem činnosti kontrolovane osoby. Zahájení kontroly nemusí být oznámeno předem, tzn. inspektor se může dostavit bez ohlášení.
O zahájení musí být informován pouze příslušný odborový orgán, rada zaměstnanců nebo zástupce pro oblast BOZP, jestliže u kontrolované osoby působí.
Inspektor je obecně oprávněn vstupovat do objektů, zařízení i výrobních prostorů kontrolovaných osob za účelem výkonu kontroly. Inspektor je oprávněn se dotazovat zaměstnavatele i zaměstnanců kontrolované osoby bez přítomnosti dalších osob na záležitosti související s vykonávanou kontrolou. Kontrolovaná osoba je povinna poskytovat potřebnou součinnost k nerušenému a rychlému provedení kontroly.
Inspektor si může vyžádat od fyzických osob zdržujících se na pracovišti a vykonávajících práci jejich osvědčení totožnosti a může vyžadovat osvědčení skutečnosti vztahu ke kontrolované osobě. Kontrolovaná osoba a její zaměstnanci jsou povinni předložit potřebné doklady, úplné zprávy, informace a vysvětlení. Inspektor si může v rámci kontroly pořizovat kopie části dokladů nebo výpisy z dokladů pro potřebu doložení neplnění nebo nedostatečného plnění povinností zjištěných při výkonu kontroly a obrazové i zvukové záznamy.
Právě zahájení kontroly bývá pro kontrolovanou osobu jednou z nejrizikovějších částí nalézacího řízení. Inspektoři obvykle po vstupu do objektu kontrolované osoby kladou zaměstnancům a spolupracujícím fyzickým osobám kontrolované osoby často kapciózní otázky (otázky předestírající skutečnost nepravdivou, klamavou nebo takové, které svádějí k odpovědi, kterou si vyslýchající přeje) či
sugestivní otázky
(otázky, které vyslýchanému v podstatě naznačují, jak má odpovědět). Spolupracující OSVČ pak odpovídají na otázky typu: „Jak dlouhou máte pracovní dobu“, „Kdo vám práci přiděluje“ apod. Přestože jednou ze zásad trestního řízení (a správní trestání je ovládáno stejnými základními zásadami jako řízení trestní) je zákaz kapciózních a sugestivních otázek, je obvykle velmi obtížné se s odpověďmi kontrolovaných fyzických osob, uvedenými v protokolu o vykonané kontrole, vypořádat. V této fázi kontroly totiž kontrolovaná osoba nemá možnost do rozhovoru mezi inspektorem a fyzickými osobami zasahovat či se jich zúčastnit a obvykle o nich ani není informována. Fyzické osoby (zaměstnanci i spolupracující OSVČ) jsou již samotnou kontrolou stresováni. Spolupracujícím OSVČ může být navíc zdůrazněno, že jim hrozí uložení pokuty za výkon nelegální práce až do výše 100 tis. Kč. Výše uvedené samozřejmě platí i pro průběh kontroly, která je však dle praktických zkušeností velmi rychlá a trvá obvykle pouze maximálně několik dní.
Jednou z možností obrany osob, které jsou vyslýchány kontrolním orgánem, je trvat na přítomnosti právního zástupce. Ve smyslu čl. 37 odst. 2 Listiny základních práv a svobod má každý právo na právní pomoc v řízení před soudy, jinými státními orgány či orgány veřejné správy, a to od počátku řízení. Ústavní soud ve svém rozsudku sp. zn. II ÚS 386/04 dovodil, že právo na právní pomoc:
„přísluší každému občanu bez ohledu na jeho postavení v řízení či na charakteru řízení před soudy, jinými státními orgány či orgány veřejné správy“
. Ve stejném rozsudku Ústavní soud uvádí:
„V případě osoby podávající vysvětlení je právo na právní pomoc odůvodňováno především její nejistotou ohledně povahy, rozsahu a účelu podávaného vysvětlení, jakož i důsledků z toho plynoucích, a tedy nejistotou o povaze současných a budoucích práv, jejichž neuplatněním by mohlo dojít k újmě.“
Důležitá je povinnost inspektora při kontrole zjistit skutečný stav a doložit kontrolní zjištění. O výsledku kontroly je pořízen protokol, který obsahuje popis zjištěných skutečností s uvedením nedostatků a označením ustanovení právních předpisů, ktere byly porušeny.
Ze zkušeností z již provedených kontrol je možné konstatovat, že inspektoři zvládají relativně vysoký počet kontrol, avšak často na úkor úplného zjištění skutečného stavu a jednoznačného doložení kontrolních zjištění.
Na závěr provedené kontroly, inspektor seznámí kontrolovanou osobu s obsahem protokolu a předá jí stejnopis protokolu. Protokol o výsledku kontroly obvykle bývá podkladem pro posuzování případné odpovědnosti za správní delikt.
Pokud kontrolovaná osoba nesouhlasí s obsahem protokolu o výsledku kontroly, může podat do pěti pracovních dnů ode dne seznámení se s protokolem
žádost o přezkoumání protokolu
(dle § 41 odst. 1 zákona o inspekci práce). Inspektor může stanovit lhůtu delší pro podání žádosti o přezkoumání. Žádost musí být podána příslušnému inspektorátu práce písemně. Inspektor žádost přezkoumá a o výsledku písemně vyrozumí kontrolovanou osobu.
Kontrolovaná osoba může následně podat námitky (dle § 41 odst. 2 zákona o inspekci práce) proti výsledku přezkoumání protokolu o kontrole, a to do 15 pracovních dnů ode dne, kdy byla o výsledku vyrozuměna. V případě závažných důvodů lze prominout zmeškání lhůty 15 dnů, a to na základě žádosti kontrolované osoby. Námitky se podávají v písemné formě k vedoucímu inspektorovi příslušného oblastního inspektorátu práce. Vedoucí inspektor může na základě podaných námitek změnit či zrušit přezkoumání protokol o výsledku kontroly nebo námitky zamítne. Proti rozhodnutí o námitkách nelze podat další námitky.
Při kontrole a následných krocích, tj. podání žádosti o přezkoumání protokolu o výsledku kontroly a podání námitek je třeba si uvědomit, že přestože kontrola je pouze první fází nalézacího řízení, je třeba proti případným nedostatkům či zjištěním neblahým pro kontrolovanou osobu brojit již v této fázi a nečekat až na následné správní řízení, ve kterém je již protokol o výsledku kontroly významným důkazním prostředkem. I
judikatura
zdůrazňuje vhodnost aktivní účasti kontrolované osoby na kontrole. Například v rozsudku Vrchního soudu v Praze sp. zn. 6A 82/93 se uvádí:
„Správní řízení o uložení pokuty za správní delikt a řízení o námitkách podle zákona o státní kontrole, nelze směšovat. V řízení o uložení pokuty správní orgán z protokolu o kontrole vychází tím spíše, pokud proti němu námitky podány nebyly. To však neznamená, že je vyloučeno, aby při provádění důkazů v rámci řízení o uložení pokuty byly namítány nové skutečnosti a navrhovány o nich důkazy, které také musí být provedeny, pokud to přispěje ke zjištění skutečného stavu věci.“
Pro kontrolované osoby, u kterých byl zjištěn výkon nelegální práce, je nepříjemné,
že inspektoráty práce konají v součinnosti s dalšími orgány, ktere mohou závislou činnost kontrolovat, např. z pohledu daní či pojistného na veřejnoprávní pojištění
. Inspektoráty práce poskytují ústředním orgánům státní správy na požádání výsledky kontroly, což v praxi znamená, že v případě zjištění nelegální práce budou o této skutečnosti informovány další kontrolní orgány, např. správci daně či správy sociálního zabezpečení.
Inspektoři práce take oznamují orgánům činným v trestním řízení podezření z trestné činnosti zjištěné v průběhu kontroly.
I z tohoto pohledu je tedy nesmírně důležitá aktivní účast kontrolované osoby na kontrole a následných krocích.
Oblastní inspektoráty práce přiznávají, že každý měsíc obdrží několik set písemných podnětů informujících o možné existenci nelegální práce. Na základě těchto podnětů, a to i anonymních, provádí inspektoráty práce kontroly a v případě, že inspektorát provedl kontrolu na základě písemného podnětu, informuje písemně o výsledku toho, kdo podnět podal.
 
2.2 Správní řízení
V důsledku výsledků kontroly je zahájeno správní řízení ve věci uložení sankce za správní delikt právnické nebo fyzické osoby, kterého se dopustila tím, že umožnila výkon nelegální práce.
Toto správní řízení již probíhá dle zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu
(dále „správní řád“). Protokol o výsledku kontroly je v tomto řízení významným důkazním prostředkem.
V rámci správního řízení stíhá důkazní břemeno správní orgán, a ne subjekt správního řízení
(na rozdíl od řízení daňového - viz bod 3.5 dále). Tato skutečnost vyplývá i z konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu, např. v rozsudku sp. zn. 1 Afs 37/2009 Nejvyšší správní soud uvedl, že
„na rozdíl od daňového řízení totiž v řízení o správním trestání je správní orgán tím, na kom leží důkazní břemeno pro řádné prokázání skutkového stavu.“
Objektivně
existuje povinnost správního orgánu provest důkazy účastníkem navržené a ověřit tvrzení jím předestíraná, případně odůvodnit proč tak neučinil.
Tuto povinnost správního orgánu zdůrazňuje i
judikatura
. Například v rozsudku Ústavního soudu sp. zn. III ÚS 58/2000 se uvádí:
„V daném případě nejen že správní orgán byl povinen uvést ve svém rozhodnutí důvody, pro které stěžovatelem opakovaně navrhovaný důkaz (výslech pracovníků firmy T.) neprovedl, ale podle přesvědčení Ústavního soudu měl tento důkaz, vzhledem k ostatním skutkovým zjištěním, provést. Nejen že navrhovatel tento důkaz opakovaně navrhoval, ale jeho provedení mohlo mít zásadní vliv na posouzení skutečnosti, zda ze strany navrhovatele došlo k porušení právních povinností. Tím, že správní orgán navrhovaný důkaz neprovedl a ani se ve svém rozhodnutí s jeho odmítnutím dostatečně nevypořádal, odepřel tak stěžovateli právo na spravedlivý proces, dané mu čl. 36 odst. 1 Listiny. Z pouhého stručného konstatování, že je bezvýznamné jakým způsobem cizince pro práci získal (a tedy bez ohledu na vztah navrhovatele k firmě T., se kterou v této oblasti prokazatelně spolupracoval) nelze totiž přesvědčivě vyvodit (bez dokazování navrženého a takto neprovedeného) takové právní závěry, ke kterým soud posléze dospěl.“
Orgány inspekce práce (Státní úřad inspekce práce a oblastní inspektoráty práce) musí ve smyslu zákona prokázat jednoznačné porušení zákonů v oblasti zaměstnanosti.
Judikatura
uvádí, že je třeba ctít
zásadu
presumpce
neviny a případnou vinu jednoznačně a nade všechny pochyby prokázat, a v případě pochybností rozhodnout ve prospěch obviněného
. V rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. II ÚS 788/02 se uvádí:
„I v oblasti trestání platí princip
presumpce
neviny a z něho vyplývající zásada rozhodování v pochybnostech ve prospěch obviněného“
. V relativně nedávném rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 4 Ads 75/2011 se uvádí:
„Rozhodnutí o správním deliktu je tzv. trestním obviněním ve smyslu čl. 6 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, přičemž tento článek zaručuje právo na spravedlivý proces:,správní orgán je mj. povinen zachovávat v řízení důležité zásady správního trestání, mezi něž patří zásada
presumpce
neviny, jež požaduje, aby vina obviněného byla plně a nepochybně prokázána, přičemž v případě pochybnosti o vině, je zapotřebí rozhodnout v jeho prospěch’“
. Přestože v konkrétním souzeném případě se jednalo o přestupek fyzické osoby, dopadá ochrana
presumpce
neviny dle Úmluvy i na právnické osoby (tj. nejen na fyzické osoby jako „občany“ a primární nositele základních práv a svobod, ale i právnické osoby, zejména v souvislosti s „trestním obviněním“ proti nim vzneseným).
Obecně právnická nebo fyzická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila. Odpovědnost subjektu za správní delikt zaniká, jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do jednoho roku ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději do tří roků ode dne, kdy byl spáchán.
Při určení výše pokuty se přihlédne k závažnosti správního deliktu, ke způsobu spáchání a jeho následkům a okolnostem, za nichž byl spáchán.
Důležité je, že určení výše pokuty musí být přezkoumatelným způsobem odůvodněno. Například rozsudek Vrchního soudu v Praze sp. zn. 6A 82/93 uvádí:
„Stanovení výše pokuty za správní delikt je výsledkem správního uvážení, které je soudem přezkoumatelné ve smyslu ustanovení § 245 odst. 2 o. s. ř. Má-li soud posoudit, zda rozhodnutí nevybočilo z mezí a hledisek stanovených zákonem, nepostačuje, že stanovená výše je v rozpětí, kterou zákon připouští; musí být přezkoumatelné také v tom směru, zda a jak byla vzata v úvahu hlediska v zákoně stanovená.“
Judikatura
soudů také uvádí, že by
při určení výše pokuty mělo být přihlédnuto k majetkovým poměrům pokutované osoby
, přestože v zákoně o zaměstnanosti není uvedena povinnost správního orgánu při určení výše pokuty za správní delikt zvažovat majetkové poměry pachatele. Ve smyslu judikatury Nejvyššího správního soudu správní orgán ukládající pokutu se musí majetkovými poměry pachatele zabývat. V usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 9/2008-133 se uvádí:
„Správní orgán ukládající pokutu za jiný správní delikt je povinen přihlédnout k osobním a majetkovým poměrům pachatele tehdy, pokud je podle osoby pachatele a výše pokuty, kterou lze uložit, zřejmé, že by pokuta mohla mít likvidační charakter, a to i v případech, kdy příslušný zákon osobní a majetkové poměry pachatele v taxativním výčtu hledisek rozhodných pro určení výše pokuty neuvádí. Správní orgán vychází při zjišťování osobních a majetkových poměrů z údajů doložených samotným účastníkem řízení, případně z těch, které vyplynuly z dosavadního průběhu správního řízení či které si opatří samostatně bez součinnosti s účastníkem řízení. Nelze-li takto získat přesné informace, je správní orgán oprávněn stanovit je v nezbytném rozsahu odhadem.“
V odůvodnění usnesení Nejvyšší správní soud dále vyložil, že
„v některých případech nelze od osobních a majetkových poměrů pachatele jiného správního deliktu zcela odhlédnout i přesto, že příslušný zákon neřadí osobní a majetkové poměry pachatele mezi taxativně určená kritéria pro výměru pokuty.“ (bod 25). „Likvidační pokutou přitom rozšířený senát rozumí sankci, která je nepřiměřená osobním a majetkovým poměrům pachatele deliktu do té míry, že je způsobilá mu sama o sobě přivodit platební neschopnost či ho donutit ukončit podnikatelskou činnost, nebo se v důsledku takové pokuty může stát na dlouhou dobu v podstatě jediným smyslem jeho podnikatelské činnosti splácení této pokuty a zároveň je zde reálné riziko, že se pachatel, případně i jeho rodina (jde-li o podnikající fyzickou osobu) na základě této pokuty dostanou do existenčních potíží.“ (bod 27). „Zcela obdobně by měl výši pokuty posuzovat i správní soud, a to ať už v rámci samotného soudního přezkoumání výše pokuty na základě námitek uplatněných v žalobě směřující proti rozhodnutí správního orgánu o uložení pokuty.“ (bod 32). „Výše uvedené závěry platí v prvé řadě pro ukládání pokut za jiné správní delikty podnikajícím fyzickým osobám. Zároveň je ovšem třeba brát v úvahu i to, že na rozdíl od přestupků i trestných činů se mohou jiných správních deliktů dopustit a z velké části se také dopouštějí právnické osoby.“ (bod 33)
Ve velmi čerstvém judikátu sp. zn. 4 Ads 133/2011 Nejvyšší správní soud na výše uvedené usnesení rozšířeného senátu navazuje a uvádí:
„Z výše citovaného usnesení rozšířeného senátu je totiž zjevné, že správní orgán prvního stupně, jakož i žalovaný byli povinni přihlédnout k osobním a majetkovým poměrům stěžovatelů navzdory tomu, že zákon o zaměstnanosti osobní a majetkové poměry pachatele v taxativním výčtu hledisek rozhodných pro určení výše pokuty neuvádí. Nejedná se o okolnost nadřazenou jiným hlediskům při stanovení výše pokuty, jak argumentoval městský soud, správní orgány jsou ovšem povinny k tomuto kritériu přihlédnout, jestliže je podle osoby pachatele a výše pokuty, kterou lze uložit, zřejmé, že by pokuta mohla mít likvidační charakter.“
V konkrétním souzeném případě byly správním orgánem stanoveny pokuty u pěti pachatelů ve výši cca troj až šestinásobku jejich zisku. Nejvyšší správní soud v tomto rozsudku k tomuto uvedl:
„Pokuty udělené v takovéto výši nelze označit jinak než jako pokuty zjevně likvidační ve smyslu definice provedené rozšířeným senátem ve shora citovaném usnesení, tedy jako sankci, která je nepřiměřená osobním a majetkovým poměrům pachatele deliktu do té míry, že je způsobilá mu sama o sobě přivodit platební neschopnost či ho donutit ukončit podnikatelskou činnost, nebo se v důsledku takové pokuty může stát na dlouhou dobu v podstatě jediným smyslem jeho podnikatelské činnosti splácení této pokuty a zároveň je zde reálné riziko, že se pachatel na základě této pokuty dostane do existenčních potíží.“
Pokutovaná osoba se může proti stanovení pokuty odvolat do 15 dnů ode dne oznámení rozhodnutí o uložení pokuty.
Odvolání se podává dle § 81 a násl. správního řádu u správního orgánu, který rozhodnutí vydal. Odvolání má odkladný účinek, tzn. po dobu do obdržení rozhodnutí o odvolání nenabývá původní rozhodnutí o pokutě právní moci. Proti pravomocnému rozhodnutí může účastník řízení (pokutovaná osoba) podat dle § 94 odst. 1 správního řádu podnět k provedení přezkumného řízení v případě, kdy lze důvodně pochybovat o tom, že rozhodnutí je v souladu s právními předpisy. V případě, že hrozí vážná újma některému z účastníků nebo veřejnému zájmu, může příslušný správní orgán při zahájení nebo v průběhu přezkumného řízení usnesením pozastavit vykonatelnost nebo jiné právní účinky přezkoumávaného rozhodnutí. Proti pravomocnému rozhodnutí správního orgánu může dále účastník řízení (pokutovaná osoba) podat dle § 100 správního řádu žádost o obnovu řízení, a to pokud vyšly najevo dříve neznámé skutečnosti nebo důkazy, které existovaly v době původního rozhodnutí a které účastník řízení, jemuž jsou ku prospěchu, nemohl v původním řízení uplatnit, anebo se provedené důkazy ukázaly nepravdivými, a to do tří měsíců ode dne, kdy se o důvodu obnovy řízení dozvěděl, nejpozději však do tří let ode dne právní moci rozhodnutí. Žádosti o obnovu řízení se přizná odkladný účinek, jestliže hrozí vážná újma účastníkovi řízení nebo veřejnému zájmu.
I ve správním řízení je třeba zdůraznit potřebu aktivní účasti obviněné osoby. Doporučujeme již od začátku navrhovat a doplňovat důkazní prostředky svědčící ve prospěch obviněné osoby. Je třeba si uvědomit, že ve správním řízení platí tzv.
koncentrace řízení dle § 82 odst. 4 správního řádu
, dle které se k novým skutečnostem a k návrhům na provedení nových důkazů, uvedeným v odvolání nebo v průběhu odvolacího řízení, přihlédne jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti nebo důkazy, které účastník nemohl uplatnit dříve. Potřeba dát si pozor na tuto skutečnost vyplývá i z judikatury. Např. v rozsudku sp. zn. 3 Ads 141/2009:
„Nejvyšší správní soud se po přezkoumání napadeného rozhodnutí vzhledem ke zjištěním, jež jsou obsahem spisu, a jež jsou také obsahem odůvodnění napadeného rozhodnutí žalovaného (na něž Nejvyšší správní soud odkazuje), ztotožňuje se stěžovatelem v tom, že skutkový stav rozhodný pro posouzení věci zjistil v souladu se zákonem, tj. tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti (§ 3 správního řádu). V řízení před správním orgánem I. stupně žalobce zjištěný stav nerozporoval, ač tak učinit mohl, a pokud tak učinil v odvolacím řízení, potom k uplatněným námitkám žalovaný správní orgán s ohledem na dikci § 82 odst. 4 správního řádu nemohl přihlédnout.“
Pokud ani odvolání není úspěšné, může pokutovaná osoba napadnout rozhodnutí o uložení sankce soudní cestou.
 
3 Závislá činnost z pohledu daní a pojistného
Nejvyšší správní soud ve svém rozhodnutí uvádí:
„Typický příklad tzv.,švarcsystému’ je, kdy zaměstnavatel předstírá, že se svým zaměstnancem má vztah dvou osob samostatně výdělečně činných, zatímco zastírá skutečný stav – vztah závislé činnosti (ve smyslu zákona o daních z příjmů).“
A jelikož při posuzování skutečnosti má vždy obsah přednost před formálním stavem, nebere se na předstíraný stav ohled a daňové důsledky se aplikují na skutečný stav, tj. výkon závislé činnosti pro zaměstnavatele. Finanční úřady vyhlásily koncem 90. let minulého století válku švarcsystému a zahájily rozsáhlé kontroly. Následně se však ukázalo, že výsledkem kontrol je řada soudních sporů, ve kterých se ne vždy podařilo správcům daně obhájit jejich kontrolní zjištění. Po novele zákona o zaměstnanosti od roku 2007 pak zůstaly finanční úřady osamocené v boji proti švarcsystému a již se pouštěly do doměření pouze jednoznačných případů švarcsystému. Nicméně na rozdíl od pracovněprávního pohledu soudů na švarcsystém, existuje v daňové oblasti rozsáhlá
judikatura
, a to všech stupňů soudů včetně soudu Ústavního. Daňové judikáty se však nedají plně aplikovat na pracovněprávní pohled na švarcsystém, jelikož pojem „závislá činnost“ ve smyslu zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, (dále „zákona o daních z příjmů“ nebo „ZDP“) není totožný s pracovněprávním pojmem „závislá práce“ (nájem pracovní síly za odměnu).
 
3.1 Definice závislé činnosti
Zákon o daních z příjmů v § 6 odst. 1 totiž mezi příjmy ze závislé činnosti zahrnuje i příjmy obdržené na základě jiného vztahu než pracovněprávního. Jako příjmy ze závislé činnosti se totiž zdaňují také příjmy jednatelů a členů kolektivních orgánů právnických osob obdržené na základě smlouvy o výkonu funkce uzavřené dle obchodního zákoníku, dary zaměstnancům obdržené na základě darovací smlouvy uzavřené dle občanského zákoníku, příjmy z prodeje věci/práva zaměstnanci za neobvyklou cenu, příjmy likvidátorů apod.
„Závislá činnost“ dle ZDP je tedy širší pojem než „závislá práce“ dle zákoníku práce. Dle ZDP je take poplatník daně z příjmů ze závisle činnosti považován za „zaměstnance“ a plátce tohoto příjmu za „zaměstnavatele“ (§ 6 odst. 2 ZDP), a to i v případě, že mezi zaměstnancem a zaměstnavatelem není uzavřen žádný pracovněprávní vztah.
Zaměstnavatelem je i český subjekt, který si pronajme zaměstnance od zahraniční agentury práce, přestože mezi tímto ekonomickým zaměstnavatelem a pronajatým zaměstnancem žádný soukromoprávní vztah uzavřen není. Příbuzný případ ke klasickému švarcsystému, ale s obdobnými možnými daňovými dopady v oblasti daně z příjmů fyzických osob ze závislé činnosti je výkon díla nebo dodávka služeb zahraničním dodavatelem za stavu, že dílo je vykonáváno nebo služby dodávány zaměstnanci zahraničního dodavatele a obsahem plnění není dílo/služby, ale pronájem pracovní síly. Jeden z čerstvých judikátů Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 26/2011 popisuje případ české osoby - odběratele díla, které spočívalo zejména v odlévání a opracování odlitků, kdy práce byly prováděny na základě technologických postupů odběratele díla. Dodavatelem díla byla zahraniční osoba, která najímala fyzické osoby, které předmětné dílo dodávaly. Správce daně stanovil, že skutečným obsahem závazku mezi zahraničním zaměstnavatelem bylo zajištění požadovaného objemu disponibilní pracovní síly v určité kvalifikační struktuře, pro určité místo a po určitou dobu, jímž český odběratel zajistil výkon své činnosti, nikoli provedení díla. Nejvyšší správní soud následně ve sporu judikoval, že jelikož zahraniční osoba neřídila práci svých zaměstnanců, ani českému odběrateli díla nepředávala jejich výsledky, bylo obsahem smluvního vztahu mezi zhotovitelem a objednatelem poskytování pracovníků na práci u českého odběratele. Český odběratel tak byl považován ve smyslu § 6 odst. 2 ZDP za ekonomického zaměstnavatele, který měl povinnost srážet daň ze závislé činnosti z odměny pronajatých zaměstnanců.
Problémem kontroly švarcsystému v daňové oblasti je skutečnost, že
povaha vztahů označovaných zákonem o daních z příjmů jako závislá činnost, příjmy z níž jsou předmětem daně z příjmu, není v tomto zákoně dále definována, a proto je nutno její základní charakteristiky dovodit výkladem. Při kontrole pak správce daně zjišťuje „skutečný charakter“ / „právní povahu“ vztahu podle objektivních skutkových okolností
a vychází dle § 8 odst. 3 zákona č. 280/2009 Sb., daňového řádu, (dále „daňový řád“ nebo „DŘ“) ze skutečného obsahu právního úkonu. Na druhé straně toto ustanovení daňového řádu lze aplikovat pouze, pokud je prokázáno, že účastníci určitý právní úkon uzavřít nechtěli a zastřeli jím jiný právní úkon.
K identifikaci právní povahy vztahů označovaných zákonem o daních z příjmů jako závislá činnost slouží pokyn Ministerstva financí D-285, používaná správní praxe a bohatá
judikatura
.
Pokyn D-285 i
judikatura
se v mnohém shodují s definicí závislé práce dle současného zákoníku práce. Za znaky a okolnosti indikující vztah závislé činnosti v případě spolupracující fyzické osoby/OSVČ uvádí:
-
plátce příjmu (ne)přímo ukládá pokyny/úkoly, řídí a kontroluje a nese odpovědnost z činnosti fyzické osoby, tzn., nejedná se o výkon nezávislé činnosti pod vlastním jménem, na vlastní účet a s vlastní odpovědností spolupracující fyzické osoby
-
fyzická osoba má k plátci příjmu obdobné postavení jako zaměstnanec, typicky práce vykonávaná na jednom místě, pro jednoho zaměstnavatele, daná činnost je obvykle vykonávána v zaměstnaneckém poměru
-
odměna je vypočítána dle délky pracovní doby nebo obdobným způsobem při odměňování v pracovněprávních vztazích
-
materiál, pracovní pomůcky, stroje potřebné k výkonu činnosti jsou poskytovány plátcem příjmu
-
vztah mezi plátcem a fyzickou osobou je dlouhodobý nebo soustavný, resp. pro jednoho plátce dlouhodobý, naproti tomu o závislou činnost se nejedná, pokud je vykonávána pouze krátkodobě či nesoustavně a kdy je její výkon podmíněn faktory do značné míry nezávislými na vůli zadavatele (např. se jedná o sezónní práce, práce závislé na počasí, práce podmíněné realizací jednorázově získané zakázky apod.)
Zásadní výklad pojmu závislé činnosti podle ustanovení § 6 odst. 1 písm. a) ZDP vyjádřil Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 2 Afs 62/2004, v němž se vyjádřil rovněž k posouzení, zda se zaměstnavatel uzavřením obchodních smluv s OSVČ dopustí zastřených právních úkonů ve smyslu ustanovení daňového řádu. V rozsudku soud uvedl, že
„vymezení zákonného termínu,závislá činnost’ tak nemůže být redukováno toliko na činnost vykonávanou podle příslušných pokynů, nýbrž musí se jednat o činnost skutečně závislou na osobě plátce. Definiční prvek závislosti tak bude dán zejména povahou vykonávané činnosti (typicky práce vykonávaná na jednom místě výhradně pro jednoho zaměstnavatele) a také tehdy, pokud se bude jednat o činnost dlouhodobou a kdy k uzavření pracovněprávního vztahu mělo dojít především v zájmu osoby, tuto činnost vykonávající, jelikož neuzavření tohoto vztahu v konečném důsledku její právní sféru poškozuje. Naopak o závislou činnost zpravidla nejde, pakliže se jedná o specializovanou činnost vykonávanou pouze krátkodobě či nesoustavně a kdy je její výkon podmíněn faktory do značné míry nezávislými na vůli zadavatele (např. se jedná o sezónní práce, práce závislé na počasí, práce podmíněné realizací jednorázově získané zakázky apod.).“
Nejvyšší správní soud také judikoval, že ani tehdy, pokud jde o vztah trvající povahy, nelze zjednodušeně konstatovat, že se jedná o závislou činnost. Tento soud již ve svých předchozích rozsudcích (např. sp. zn. 2 Afs 173/2005) judikoval, že i mezi podnikateli totiž mohou existovat dlouhodobé vztahy trvající povahy a pro určení činnosti za závislou musí být založen vztah podřízenosti. Dle Nejvyššího správního soudu:
„aby mohla být určitá činnost považována za závislou, musí být vztah podřízenosti založen přímo, tj. obsahem dvoustranného právního vztahu“
. Tento
judikát
řešil spor mezi správcem daně a společností, která zaměstnávala lesní dělníky na základě smlouvy o dílo. K vztahu podřízenosti a nadřízenosti sdělil:
„Stěžovatel ve své kasační stížnosti dále uvádí, že při provádění prací tito smluvní partneři museli dbát příkazů toho, kdo s nimi uvedené smlouvy o dílo uzavřel. Jak již bylo uvedeno výše, aby mohla být činnost považována za závislou, musí být vztah podřízenosti založen přímo, tj. obsahem právního vztahu mezi oběma účastníky. V uvedených smluvních vztazích nebyla koordinace a kontrola provádění díla smluvních partnerů jednateli prováděna z titulu nadřízeného postavení těchto osob. V předmětných smlouvách si žalobce vyhradil právo kontroly při dodržování technologických postupů, bezpečnosti práce a požárních předpisů. Dané písemné části smluv o dílo byly pouze základem (jakýmsi rámcem), na základě kterého spolupráce žalobce se smluvními stranami probíhala. Konkrétní smluvní povinnosti pak bylo nutné specifikovat ústně, až v místě provádění díla. V dané situaci se tedy nejednalo o vztah podřízenosti či nadřízenosti, ale o specifický, ale jak již bylo uvedeno výše, dovolený způsob kontraktace. Proto byla každodenní přítomnost zástupců žalobce v místech, kde se dílo provádělo nutná. Jak vyplývá z protokolů o ústních jednáních se smluvními partnery, zástupci nijak neorganizovali, kdy budou dílo provádět, kdy budou přestávky v práci atd. Je samozřejmé, že vzhledem ke složitosti technologických postupů, požadavků smluvního partnera žalobce (L. Č.) a počtu smluvních stran je v daném případě nutná značná koordinace všech smluvních partnerů pomocí pokynů zástupců žalobce. Jinak by nemohla být zajištěna efektivita a kvalita výkonu práce“
.
V návaznosti na své předchozí rozsudky (viz např. výše uvedený rozsudek sp. zn. 2 Afs 62/2004-70). Nejvyšší správní soud zdůrazňuje v jednom ze svých nejčerstvějších rozsudků (sp. zn. 1 Afs 53/2011-208):
„definiční prvek závislosti tak bude dán zejména povahou vykonávané činnosti (typicky práce vykonávaná na jednom místě pro jednoho zaměstnavatele) a dále tehdy, bude-li se jednat o činnost dlouhodobou“
.
Do relativně konzistentní judikatury Nejvyššího správního soudu vnesl zajímavý pohled
judikát
sp. zn. 2 Afs 16/2011-78, který se vyjádřil k pracovněprávním i daňovým okolnostem výkonu činnosti profesionálního sportovce. Z judikátu jsme se dozvěděli, že činnost profesionálního sportovce je natolik specifická, že se omezením plynoucím se zaměření a výslovné reglementace zákoníku práce vymyká, a to například proto, že je obtížně představitelné, že by činnost profesionálního sportovce v běžící sezóně byla svojí povahou slučitelná s takovými instituty zákoníku práce, jako jsou třeba nepřetržitý odpočinek mezi směnami, přestávky v práci na jídlo a oddech, dny pracovního klidu anebo práce přesčas. Nejvyšší správní soud uzavřel:
„Vnější znaky činnosti profesionálního sportovce se velmi podobají klasickému pracovnímu poměru (sportovec,pracuje’ pouze pro jediného zaměstnavatele, dostává od něj pracovní pomůcky, stravuje se u něj apod.). Současně je však zřejmé, že jednoznačné podřazení do režimu zákoníku práce v jeho stávající podobě, založené na kogentních ustanoveních by značně ohrozilo samotnou existenci profesionálního sportu a také pro jednotlivé sportovce by se jevilo jako nevýhodné.“
Tento
judikát
představuje zajímavé čtení a lze v něm nalézt i náměty pro argumentaci v případné kontrole výkonu práce dodavatelů/OSVČ, a to jak z pohledu daňového tak i pracovněprávního.
 
3.2 Svobodná vůle smluvních stran
Judikatura
soudů se v mnohém soustředí i na potřebu nalezení skutečné vůle smluvních stran, odběratele a poskytovatele služeb.
Obecně lze konstatovat, že pokud povaha činnosti fyzicke osoby umožňuje v rovině soukromého práva zvolit vícero alternativních smluvních úprav, pak je pouze na smluvních stranách, aby tuto volbu za zohlednění výhod a nevýhod toho či onoho smluvního typu, včetně zohlednění efektů daňových, učinily.
Toto potvrdil i Nejvyšší správní soud:
„významným kritériem pro posouzení, zda se jedná o práci závislou dle ZDP, je i vůle osob, které danou činnost pro plátce vykonávají“
(např. 1 Afs 53/2011). Nicméně je třeba zdůraznit, že pokud se v mezích soukromého práva, kterým je i právo pracovní, jedná o závislou práci, která musí být vykonávána v pracovněprávním vztahu, nelze konstatovat, že volba např. obchodního práva pro konkrétní vztah spolupráce dvou osob jednoznačně určuje, že se nejedná o závislou činnost. Možnost volby práva vztahu fyzické osoby a odběratele jeho plnění není tedy bezbřehá.
Lze konstatovat, že pokud je obsahem výkonu činnosti fyzické osoby závislá práce, musí být tato práce vykonávána v pracovněprávním vztahu, popř. mohou být uzavřeny dohody o pracích konaných mimo pracovní poměr. Pokud však je možnost volby vztahu fyzické osoby a jejího odběratele, je opravdu pouze na uvážení a smluvním ujednání obou smluvních stran, zda uzavřou pracovněprávní či jiný vztah. Nejvyšší správní soud judikoval:
„Zvyšování zaměstnanosti nástroji působení státu, a to i daňovými, nemůže ve svých důsledcích vést k tomu, aby bylo za žádoucí považováno uzavírání pracovních vztahů i tehdy, jestliže na jejich uzavření není dán oboustranný zájem. Takovýto výklad by popíral samotnou soukromoprávní podstatu pracovního práva.“
Je třeba zdůraznit, že správce daně obecně může aplikovat procesní princip „obsahu nad formou“ dle § 8 odst. 3 DŘ pouze v případech, pokud je prokázáno, že účastníci určitý právní úkon uzavřít nechtěli a zastřeli jím jiný právní úkon (např. NSS sp. zn. 7 Afs 72/2008 či rozsudek sp. zn. 2 Afs 62/2004). V rámci prokazování skutečného obsahu bude správce daně posuzovat otázky faktické dobrovolnosti sjednání obchodněprávního vztahu, tzn. možného ekonomického nátlaku a zneužití faktické ekonomické závislosti fyzické osoby, resp. ekonomické výhodnosti uzavření obchodněprávního vztahu pro fyzickou osobu.
Obecně tak lze konstatovat, že pokud se OSVČ ve sve roli ocitla dobrovolně, nemusí se ještě jednat o švarcsystem.
Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 7 Afs 72/2008 sdělil:
„pokud se smluvní strany rozhodnou, v souladu s obecnými principy, jako je smluvní svoboda, dobrá víra, nezneužívání ekonomicky silnějšího postavení atd., do právního vztahu vstoupit se všemi důsledky z toho plynoucími a dojde k jeho skutečné realizaci, nejedná se o právní úkon zastření. Jinak by tomu ovšem bylo, pokud by
(v daném případě)
stěžovatel např. přiměl k uzavření smluv o dílo druhou stranu za pomoci ekonomického nátlaku, zneužívaje jejich faktické ekonomické závislosti, a přiměl je tak uzavírat takovou smlouvu, kterou ve skutečnosti neměli zájem uzavřít.“
Nejvyšší správní soud zcela ve svých rozsudcích sp. zn. 1 Afs 124/2009 a sp. zn. 1 Afs 71/2010 potvrdil tento svůj názor:
„ve smyslu uvedené judikatury vykládající § 6/1/a) ZDP je vskutku významná otázka dobrovolnosti sjednání obchodněprávního vztahu.“
Zjišťování vůle smluvních stran si dovolím ilustrovat na dvou případech z praxe, které následně prošly soudním přezkumem.
V prvním případě bylo judikaturou potvrzeno, že
vůle kooperujících OSVČ není seznatelná pouze ze znění uzavřené smlouvy či svědecké výpovědi OSVČ v rámci daňove kontroly, ale vůle kooperujících osob setrvat ve vztahu obdobném vztahu závisle činnosti může být seznatelná z konkludentního jednání obou stran, resp. z
de facto
konzumované vůle stran.
V daném konkrétním případě se jednalo o výkon jeřábnických, svářečských, montážních a zámečnických prací kooperujícími fyzickými osobami. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku NSS sp. zn. 1 Afs 53/2011 uvedl:
„daná vůle byla seznatelná z chování kooperujících osob a žalobkyně. Finanční orgány v posuzovaném případě zjistily vůli kooperujících osob z jiných důkazních prostředků než ze svědeckých výpovědí. Z ostatních důkazů provedených v průběhu daňového řízení bylo zřejmé, že vůle kooperujících osob setrvat ve vztahu obdobném vztahu ze závislé činnosti byla provedena konkludentním jednáním: charakter vykonávané práce byl dlouhodobý, pracovaly výlučně jen pro jednoho zaměstnavatele, práce byla vykonávána v areálu žalobkyně, kde kooperující osoby používaly rovněž sociální zařízení a měly možnost využít stravování, byly jim žalobkyní poskytovány pracovní nástroje a činnost vykonávaly na základě pokynů žalobkyně a pod jejím dohledem; pracovníci byli před započetím prací proškoleni pro následnou odbornou činnost a současně i z oblasti bezpečnosti práce a požární ochrany, vedli evidenci odpracovaných hodin (příchod a odchod z pracoviště zaznamenávali na kontrolní lístky umístěné u vrátnice) aj. Pokud by tomu tak nebylo a kooperující osoby by si nepřály setrvat ve vztahu obdobném pracovnímu poměru, jistě by se nepodřídily popsanému pracovnímu režimu žalobkyně.“
NSS uzavřel své hodnocení s tím, že nepřímé důkazy předložené správcem daně v průběhu daňové kontroly
„tvoří logický, ničím nenarušený a ucelený soubor vzájemně se doplňujících a na sebe navazujících nepřímých důkazů, které spolehlivě a jednoznačně prokazují skutečnost, že vůlí kooperujících osob bylo chovat se jako zaměstnanci v pracovním poměru, nikoliv jako osoby samostatně výdělečně činné. ... Poměr obdobný pracovnímu poměru (závislé činnosti) tak byl kooperujícími osobami
de facto
konzumován v obou směrech: využívaly práva z tohoto vztahu vyplývající (činnost v prostorách žalobkyně, poskytnuté pracovní prostředky, nářadí, školení, možnost stravování) a podřizovaly se povinnostem ukládaných žalobkyní (evidence docházky, přidělování práce, pokyny a následná kontrola práce od mistrů, hodinové odměňování podle počtu odpracovaných hodin, směnný provoz apod.).“
Druhým příkladem z praxe je posouzení skutečné vůle kooperujících stran z pohledu ekonomické výhodnosti či nevýhodnosti tohoto vztahu pro fyzickou osobu, jako ekonomicky slabší stranu smluvního vztahu. V tomto konkrétním případě se jednalo o společnost působící v zemědělství, která zaměstnávala OSVČ i zaměstnance na jednu a tutéž práci. OSVČ nenesly vůči třetím osobám za svou činnost odpovědnost. Výkazy vykonané práce vyhotovovali zaměstnanci společnosti, kteří OSVČ práci zadávali. Fakturaci prováděla zaměstnankyně společnosti, a k těmto prostředkům neměly OSVČ do vyplacení přístup. Vyplácení odměn OSVČ se dělo ve výplatní termín pro zaměstnance. Společnost argumentovala, že OSVČ měly zájem na uzavření obchodního vztahu, jelikož byly odměňovány vyššími úplatami než její zaměstnanci na stejné pozici.
Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 1 Afs 71/2010 uvedl, že je třeba detailně zvážit skutečný nominální rozdíl mezi úplatami poskytovanými OSVČ za celý kalendářní rok a mzdou srovnatelných zaměstnanců společnosti za stejnou dobu. Bylo zjištěno, že odměny OSVČ byly průměrně o 25 % vyšší než by činila mzda zaměstnance na obdobné pozici a že sociální a zdravotní pojištění hrazené zaměstnavatelem činilo 36 %. OSVČ platily nižší pojistné než zaměstnanci, což se promítne v jejich nižším důchodu, OSVČ nemají nárok na placenou dovolenou, nemají srovnatelné nároky z pracovního úrazu a nemoci z povolání, ani automaticky nárok na nemocenské, neplatí-li si pojistné. Výše odměny byla stanovena sazebníkem a její výši nemohly jednotlivé OSVČ nikterak ovlivnit. Na závěr bylo soudem konstatováno, že OSVČ nebyly ve srovnání se zaměstnanci nijak ekonomicky zvýhodněny, nelze tedy v jejich činnosti spatřovat podnikání. Nejvyšší správní soud konstatoval:
„prokázala se nedobrovolnost uzavření obchodněprávních vztahů, a tento vztah byl dotčeným fyzickým osobám zjevně vnucen“
, a to tedy za použití ekonomických výpočtů a srovnání postavení OSVČ a zaměstnance.
 
3.3 Souběh jednatele/společníka a dodavatelskoodběratelského vztahu OSVČ
V případě, že docházelo k souběhu výkonu funkce jednatele/člena představenstva nebo práce společníka a výkonu činnosti OSVČ, finanční úřady téměř automaticky považovaly příjem z výkonu činnosti OSVČ za příjem ze závislé činnosti. Svůj názor odůvodňovaly tím, že automaticky posuzovaly příjem OSVČ jako příjem ze závislé činnosti dle § 6 odst. 1 písm. b) a c) ZDP. A tak v případě souběhu příjmů společníků/statutárů společnosti a činnosti OSVČ (např. živnostensky prováděné poradenské služby, zajištění obchodních kontaktů a technické pomoci, poskytnutí inženýrské, technické a projektové činnosti, obchodní zastoupení společnosti, poskytnutí právní pomoci advokátem, výkon auditorských služeb apod.) byla doměřována daň ze závislé činnosti z příjmů deklarovaných původně jako příjmy OSVČ. Soudní rozhodnutí z tehdejší doby dávala navíc zapravdu tomuto názoru správců daně.
V polovině minulého desetiletí však Ústavní soud ve svém rozsudku sp. zn. IV. ÚS 385/04 vyloučil paušální podřazení veškeré činnosti konané společníkem/statutárem pro společnost pod závislou činnost a konstatoval:
„ustanovení § 6/1/b) ZDP nelze vykládat tak extenzivně, že toto ustanovení dopadá na všechny případy, kdy společník vykonává pro společnost určitou činnost, bez ohledu na to, na základě jakého právního titulu tuto činnost vykonává“ a „nelze považovat postavení společníka a jednatele za natolik dominantní, že by činnost jím pro společnost podnikatelsky zajišťovaná měla být posouzena jako závislá činnost“
.
V důsledku tohoto rozsudku správci daně omezili extenzivní výklad, a již nedochází ke zjednodušenému podřazení výkonu činnosti OSVČ při souběhu výkonu činnosti společníka a statutára pod závislou činnost. I nadále je však třeba pečlivě vážit postavení společníka a statutára a identifikovat, zda toto postavení dominuje, nebo zda společník/statutár vykonává činnost jako OSVČ, a to i třeba pro jiné subjekty, zda si hradí náklady související se SVČ, zda k výkonu SVČ používá svůj majetek, zda mu obchodní společnost určuje či neurčuje způsob provedení či dobu provedení činnosti apod. Nicméně novějšími rozsudky Nejvyššího správního soudu již zohledňují tyto úvahy a při souběhu činnosti statutára/společníka a činnosti OSVČ bylo již judikováno, že oba příjmy mají různý daňový režim, a to závislá činnost u příjmu statutára/společníka a příjem z SVČ v případě výkonu advokátních služeb (sp. zn. 2 Afs 24/2010) či výkonu dodavatelsky prováděných služeb OSVČ (sp. zn. 2 Afs 32/2010).
 
3.4 Důsledky překvalifikace příjmu OSVČ na závislou činnost
 
3.4.1 Doměření DPFO ze závislé činnosti
Pokud správce daně překlasifikuje vztah spolupracujících osob na vztah závislé činnosti,
doměří odběrateli práce, tzn. zaměstnavateli (ve smyslu legislativní zkratky uvedene v ustanovení § 6 odst. 2 ZDP), daň z příjmů ze závisle činnosti, kterou byl jako zaměstnavatel povinen srážet z poskytnuté odměny spolupracující fyzicke osobě
. Výpočet daně ze závislé činnosti provede obvykle správce daně velmi nevýhodným způsobem, a to tak, že vyplacenou odměnu fyzické osobě považuje za čistý příjem této fyzické osoby, který pro účely výpočtu záloh a daň/daně dopočítá do hrubého příjmu ve smyslu § 38s ZDP (základem pro výpočet zálohy na daň je částka, z níž by po vybrání nebo sražení zbyla částka, která byla poplatníkovi skutečně vyplacena s tím, že u poplatníka s příjmy podle § 6 ZDP je tato částka zvýšená o povinné pojistné podle § 6 odst. 13 ZDP). Doměrek zálohy na daň/daně z příjmů ze závislé činnosti bude zaměstnavateli dále navýšen o příslušenství daně (penále z částky doměřené daně a úrok z prodlení za každý den prodlení s uhrazením splatné daně).
 
3.4.2 Dvojí odvedení daně z příjmů fyzické osoby
Správce daně bude požadovat doměřený odvod daně z příjmů fyzických osob ze závislé činnosti i v případech, kdy fyzická osoba již svůj příjem obdržený od odběratele za svoji práci řádně zdanila, obvykle jako příjem dle § 7 zákona o daních z příjmů, tj. příjem ze samostatně výdělečné činnosti.
Dle judikatury Nejvyššího správního soudu nelze argumentovat tím, že jine osoby (OSVČ) za zaměstnavatele splnily jeho daňovou povinnost a již jednou zdanily tento příjem daní z příjmů
(např. rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 9/2011). Nejvyšší správní soud také judikoval (např. v rozsudku sp. zn. 5 Afs 80/2004:
„v případě daňové povinnosti, která je vyměřena plátci, a nikoli poplatníkovi, se nejedná o dvojí zdanění“
.
OSVČ, které příjem uvedly ve svém přiznání a řádně zdanily, se však mohou domáhat přehodnocení své daňové povinnosti, např. podáním dodatečného daňového přiznání, a požádat o vrácení přeplatku na dani. Bohužel se však může stát, že zdaňovací období, za které byla plátci příjmu daň doměřena, bude již prekludováno, tzn. fyzická osoba již nebude moci podat dodatečné daňové přiznání a požadovat vrácení přeplacené daně. V tomto případě dojde plně v souladu se zákony k dvojímu uhrazení daně z příjmů fyzických osob, a to jak plátcem, tak i poplatníkem.
 
3.4.3 Daň z přidané hodnoty
Pokud je spolupracující fyzická osoba (OSVČ) také registrovaným plátcem DPH a fakturovala plátci příjmu svoji odměnu včetně DPH a přitom dle rozhodnutí správce daně je obsahem vztahu mezi plátcem příjmu a spolupracující osobou výkon závislé činnosti, správce daně obvykle dovodí, že odměna nebyla fakturována plátcem DPH a doměří plátci příjmu (zaměstnavateli) neoprávněně nárokovanou DPH na vstupu, a to včetně příslušenství daně.
Ve smyslu ustanovení § 5 odst. 2 zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidane hodnoty (dále „zákon o DPH“ nebo „ZDPH“) není samostatně uskutečňovanou ekonomickou činností činnost osob, ktere jsou zdaňovány jako příjmy ze závisle činnosti dle ZDP. „Zaměstnavatel“ tak nemá při překlasifikaci plnění nárok na odpočet DPH u přijatých plnění fakturovaných spolupracující OSVČ
a správce daně obvykle doměří „zaměstnavateli“ neoprávněně nárokované DPH na vstupu, a to i s příslušenstvím daně.
V těchto případech lze doporučit argumentovat možným eurokonformním výkladem pojmu „příjmy, které jsou zdaňovány jako příjmy ze závislé činnosti“), se kterým by se měl správce daně vypořádat. V DPH je koncept ekonomické činnosti na jedné straně a závislé činnosti na druhé straně konceptem práva EU, tzn. musí být vykládán v souladu se směrnicí Rady 2006/112/ES o společném systému DPH (zejména články 9 a 10) a judikaturou ESD (např. C 355/06 van der Steen).
Spolupracující fyzická osoba může podat dodatečné přiznání k DPH za příslušná zdaňovací období, pokud však již nejsou prekludována. I zde tedy může dojít k dvojímu uhrazení DPH z fakturovaných odměn.
 
3.4.4 Pojistné na veřejnoprávní pojištění
Zejména z důvodu odlišné definice plátce a poplatníka pojistného na veřejnoprávní pojištění v zákonech upravujících pojistné na tato pojištění a definice zaměstnavatele a zaměstnance v zákoně o daních z příjmů a z důvodu nižší úrovně komunikace mezi správci daně a pojistného, obvykle není při překlasifikaci příjmu OSVČ na příjem ze závislé činnosti doměřováno současně pojistné na veřejnoprávní pojištění. Je však nutné připomenout, že již legislativně schválený záměr jednoho inkasního místa od 2015, kdy správci daně na jednom místě budou inkasovat daň i pojistné, tuto situaci zřejmě zcela změní.
 
3.5 Dokazování v daňovém řízení
Obecně důkazní břemeno v daňovem řízení stíhá daňový subjekt. Reálnou existenci tvrzených obchodních případů (tedy jejich daňově relevantních aspektů) musí prokázat daňový subjekt, neboť na základě a ve smyslu platné legislativy prokazuje všechny skutečnosti, které je povinen uvádět v přiznání, hlášení a vyúčtování, nebo k jejichž průkazu byl správcem daně v průběhu daňového řízení v souladu s předpisy vyzván. Pokud tedy správce daně vyjádří
relevantní
pochybnosti o tvrzení daňového subjektu, je pak povinen tvrzené skutečnosti prokázat na základě výzvy správce daně dle § 92 odst. 4 daňového řádu: „Pokud to vyžaduje průběh řízení, může správce daně vyzvat daňový subjekt k prokázání skutečností potřebných pro správné stanovení daně“.
Správce daně tíží důkazní břemeno ve vztahu k prokázání důvodnosti svých pochyb ohledně věrohodnosti, průkaznosti a správnosti tvrzení daňoveho subjektu a k prokázání skutečného obsahu. Pokud správce daně prokazuje, že obsahem vztahu dvou osob je výkon závisle činnosti, a ne předstíraný výkon dvou kooperujících osob, obecně musí správce daně prokázat skutečnosti rozhodne pro toto posouzení. Správce daně prokazuje skutečný obsah právního úkonu nebo jine skutečnosti ve
smyslu § 92 odst. 5 písm. d) daňového řádu. Zejména při kontrole daně z příjmů ze závislé činnosti bude v rámci důkazního řízení prokazována existence faktického stavu, nikoliv jen formální vykázání například uzavřenými smlouvami.
Pokud v důsledku daňové kontroly doměří správce daně daň ze závislé činnosti, resp. DPH v důsledku zjištěné existence závislé činnosti, má daňový subjekt možnost brojit proti těmto závěrům standardní cestou, a to již v rámci následného odvolání proti doměřené dani na základě výsledku daňové kontroly. V případě neúspěšného odvolání nabývá dodatečné doměření daně právní moci a daňový subjekt, který nesouhlasí s doměrkem, se může dovolávat práva soudní cestou.
Ač si jsou daňové a správní řízení (viz výš odst. 2.2) v mnohém podobné, probíhá každé podle jiné legislativy a každé z nich má svá specifika. Pro obě řízení však platí, že každý subjekt by měl od počátku aktivně a profesionálně hájit svá práva a případně brojit proti subjektivně vnímanému nesprávnému doměření daně či vyměření správní pokuty.
 
4 Závěr
Od ledna 2012 byl švarcsystém postaven jednoznačně mimo zákon a stát tím deklaroval svůj zájem bojovat proti švarcsystému. Přestože je zřejmé, že vymýcení švarcsystému by přineslo do státní kasy více prostředků, domnívám se, že způsob boje, který stát zvolil, není nejšťastnější. Místo implementace systémových změn, které by vedly k odstranění důvodů, proč je švarcsystém využíván, stát zvolil represi. Jen čas ukáže, správnost tohoto řešení. Jelikož však již v této oblasti existuje historická zkušenost finančních úřadů z boje proti švarcsystému, lze k tomuto postupu státu třeba přistupovat velmi rezervovaně. Finanční úřady se asi před 10 až 15 lety velmi razantně pustily do boje, ale po řadě prohraných sporů, již daň ze závislé činnosti v případě překlasifikace činnosti OSVČ na závislou činnost doměřují pouze u zcela jednoznačných případů švarcsystému.
Obdobný vývoj je možné očekávat i u kontrol inspektorátů práce, tzn. masivní nástup a počet kontrol, záplava správních řízení končící rozpačitě s tím, že vina nebyla nade všechnu pochybnost prokázána, nebo končící naopak vysokými pokutami a soudními spory. Po prohraných sporech i inspektoráty práce empiricky zřejmě zjistí, že je velký rozdíl mezi identifikovaným latentním švarcsystémem, hraničními případy, kdy se ještě nejedná o závislou práci, a jednoznačně a nade všechny pochyby prokázanou nelegální prací, mezi kterou je zařazen i švarcsystém.
Pro daňové i správní řízení v případě kontrol švarcsystému tak platí, že kontrolovaná osoba by měla od počátku tohoto řízení zvolit aktivní a profesionální postup a bránit svá práva.