Leniency program v evropském a českém soutěžním právu

Hospodářská soutěž a s ní neoddělitelně spojená existence konkurence jsou v mnoha ekonomických teoriích označovány za základ dobře fungujícího hospodářství. Dá se říci, že podstatou hospodářské soutěže je určitá interakce, obecně vnímaná jako boj mezi jednotlivými soutěžiteli o získání lepší pozice na trhu, či o zvýšení poptávky ze strany spotřebitelů, ale také projev snahy či úsilí o maximální dosažení zisků. Mnoho z nás si dnes jen těžko představí efektivně fungující trh bez existující konkurence. Na druhou stranu třeba říci, že již mnoho let zákonodárci jednotlivých států usilují o zakotvení co možná nejefektivnější regulace fungování jednotlivých trhů, ale také konkurenčního prostředí s cílem zefektivnění fungování samotné soutěže. Bohužel není také ničím výjimečným i fakt, že v praxi často dochází k porušování pravidel nastavených pro hospodářskou soutěž. Jednou z možných forem narušení hospodářské soutěže je uzavření tzv. kartelové dohody, jejich uzavírání je v rámci soutěžního práva zakázáno. Silné tlaky konkurence jsou často příčinou toho, že soutěžitelé jsou vystaveni určitému „pokušení“ (pokud se tak nerozhodnou zcela sami) se nějaké takové dohody účastnit či třeba sami dát impuls k jejímu vzniku. Jedním z nástrojů, jimiž se příslušné orgány jednotlivých zemí snaží s nelegálními praktikami soutěžitelů v rámci kartelů efektivně bojovat, je tzv. leniency program neboli program shovívavosti. Cílem tohoto příspěvku je pohled na historickou genezi tohoto velmi zajímavého právního nástroje v evropském právním prostředí, zejména z hlediska vývoje některých hmotně právních předpokladů a jednotlivých proměn.

Podstata leniency programu neboli programu shovívavosti (zjednodušeně řečeno) spočívá v tom, že soutěžní úřad soutěžiteli, který byl či je sice účastníkem některé z kartelových dohod a porušil tak svým jednáním soutěžní právo, za toto jeho jednání odpovídající sankci neuloží, popř. její výši zmírní, neboť tento soutěžitel příslušnému soutěžnímu úřadu umožnil onu kartelovou dohodu odhalit či k jejímu odhalení alespoň přispěl. Jinými slovy tento program dává soutěžiteli, který se účastnil nebo účastní některé z kartelových dohod, možnost poskytnutí určité „výhody“ za předpokladu jeho účinné spolupráce při odhalování daného protiprávního jednání. Výhoda může poté spočívat v poskytnutí úplného nebo alespoň částečného odpuštění příslušné sankce, kterou by jinak v případě zjištění soutěžní úřad soutěžiteli uložil. Účinná spolupráce soutěžitele představuje nejenom poskytnutí dostatečných informací o uzavřené kartelové dohodě, ale také spočívá v poskytnutí dostatečných důkazů usvědčujících jejich účastníky z takového jednání. Základem úspěchu tohoto programu je tedy dostatečným způsobem motivovat soutěžitele ke spolupráci při odhalování zakázaných kartelových dohod.

Leniency program je řazen mezi nejvýznamnější projevy tzv. v oblasti hospodářské soutěže, tj. souboru dokumentů Rady a Komise, které udávají doporučující směr výkladu a aplikace, ať už primárního či sekundárního komunitárního, resp. dnes unijního práva.¹⁾ Komise tento program přijímá ve formě oznámení zveřejňovaném v Úředním věstníku Evropské unie (EU). Dá se říci, že myšlenka odpuštění či zmírnění sankce pro soutěžitele, který na straně jedné sice porušil pravidla hospodářské soutěže, avšak na straně druhé účinně spolupracuje při odhalování uskutečněného protiprávního jednání, není myšlenkou nikterak novou.

Leniency program má svůj původ ve Spojených státech amerických, kde první forma tohoto programu byla zavedena již v roce 1978²⁾ americkým ministerstvem spravedlnosti a dávala možnost udělení imunity před trestním stíháním v případech, kdy došlo k oznámení o kartelovém jednání ještě před zahájením samotného vyšetřování daného případu. Záhy se však ukázalo, že původní program, resp. prvotně nastavená pravidla jeho fungování, nebyl příliš efektivní. Proto v roce 1993 došlo k jeho nahrazení programem novým, který se ve Spojených státech amerických uplatňuje dodnes. Hlavní změnou byla skutečnost, že (na rozdíl od původního programu) počala být udělována automaticky, pokud soutěžitel splnil všechny podmínky programu.

Z hlediska vývoje zakotvení pravidel fungování tohoto motivačního nástroje představuje určitý časový mezník rok 1996, kdy Komise poprvé představila svou ideu o fungování leniency programu, resp. první formu tohoto programu inspirovanou tehdejším programem uplatňovaným v USA. Obdobně jako ve Spojených státech však neměl tento prvotní evropský program dlouhého trvání. V roce 2002 a poté v roce 2006 byl opakovaně přepracováván a precizován. Pro zajímavost lze říci, že v období před rokem 1996 Komise rozhodovala ve věcech kartelových jednání dle čl. 81 SES jen ojediněle. Ačkoliv všech rozhodnutí v soutěžních věcech vydala Komise v období let 1964-1996 více než 460, pouze 37 z nich se týkalo kartelových jednání³⁾. Rovněž pokuty uložené Komisí v tomto období byly nízké; navíc vyšetřování kartelových jednání byla nepřiměřeně dlouhá a většina z nich nakonec skončila neúspěšně, a to z důvodu nedostatku usvědčujících důkazů.⁴⁾ I přes zmíněný nízký počet případů, kdy Komise o kartelových jednáních rozhodovala, nelze odepřít fakt, že Komise již v té době k jednotlivým soutěžitelům přistupovala individuálně. Důvodem byla skutečnost, že měla možnost při vyměřování sankce přihlédnout jak k polehčujícím⁵⁾, tak i přitěžujícím⁶⁾ okolnostem. Mezi polehčující okolnosti vždy bylo řazeno včasné ukončení protiprávního jednání, spolupráce v průběhu vyšetřování, napravení protiprávního stavu, oznámení kartelu soutěžnímu úřadu aj. Soutěžitelé mohli již v té době dosáhnout případného snížení pokuty za spolupráci s odpovědnými úřady.

Asi jedním z nejznámějších případů je rozhodnutí ve věci Europa Carton⁷⁾, kdy byla společnosti Stora und Rena, která kartelové ujednání oznámila a při samotném odhalování případu rovněž spolupracovala, snížena pokuta o dvě třetiny z původně stanovené pokuty. Možnost, resp. přípustnost odlišného zacházení s jednotlivými účastníky kartelového ujednání na základě odlišné intenzity jejich spolupráce s Komisí za podmínky snazšího odhalení zakázaného kartelového jednání a ukončení protiprávního jednání těchto subjektů vyplynula z dalších soudních rozhodnutí, např. rozhodnutí ve věci Weig vs. Komise ES či rozhodnutí ve věci Fiskeby Board vs. Komise ES aj.⁸⁾ Názory soudu vyslovené v těchto a dalších známých případech lze dle mého názoru označit z hlediska vývoje a utváření podmínek, které se následně uplatnily, do jisté míry za průlomové. Na druhou stranu třeba říci, že ne zcela všichni zmíněná soudní rozhodnutí vítali pozitivně, ozývaly se totiž i hlasy nesouhlasné.⁹⁾ Asi nevíce bylo kritizováno to, že by soutěžitelé měli mít povinnost spolupracovat z podstaty věci jako takové, tj. ochrany fungování hospodářské soutěže, nikoliv jako podmínečně až v souvislosti s možnou aplikací tohoto programu. V té době byl nejednotný také pohled na snížení sankcí. Někteří rovněž zpochybňovali, zda má být možnost snížení sankce vůbec zakotveno a pokud ano tak, v jakém rozsahu a dle kterých měřítek případné snížení posuzovat aj. Velký problém představovala také doba nezbytná k prošetření jednotlivých případů.¹⁰⁾ Všechno toto a další nejasnosti, které se v tehdejší praxi objevily, vyústilo v to, že se Komise rozhodla a v červenci roku 1996 také vydala historicky první metodiku uplatňování leniency programu¹¹⁾, jejíž určité počáteční nedostatky byly, jak jsem již zmínila, k dnešnímu dni již dvakrát revidovány, a to prostřednictvím metodik nových, které přinesly určité zásadní změny. Blíže viz dále. Podíváme-li se na přístup jednotlivých členských států k otázce odhalování nedovolených kartelů prostřednictvím aplikace leniency programu, resp. zavádění jejich národních leniency programů, pak lze vidět, že až na jednu výjimku (jež zatím stále ještě představuje Malta), se ve všech ostatních členských zemí EU uplatňují vedle evropské úpravy tohoto programu, také úpravy vnitrostátní. Jednou z poslední zemí, která tento program na svém území zavedla, je Bulharsko, které s účinností ode dne 10. dubna 2011 rovněž přijalo leniency program jakožto nástroj pro odhalování nedovolených kartelů vládním nařízením rovněž přijalo.¹²⁾ Nicméně i v případě zmíněné Malty je třeba podotknout, že v současné době se již připravují všechny potřebné kroky pro zavedení tohoto programu, neboť maltský soutěžní úřad v červnu 2013 představil v rámci veřejných konzultací svůj návrh nařízení o zavedení leniency programu.¹³⁾ Lze tak nepochybně očekávat, že v blízké době se tento nástroj bude uplatňovat také na Maltě.

Dne 18. července 1996 vydala Komise první oficiální oznámení¹⁴⁾, které poprvé výslovně stanovilo evropský rámec pro odměňování soutěžitelů prostřednictvím leniency programu. Možnost dosažení odpuštění sankce za porušení pravidel hospodářské soutěže v oblasti kartelů však bylo možné pouze při splnění několika předpokladů. První podmínka vycházela z principu first-in door, tj. možnost snížení či úplného prominutí pokuty mohla být přiznána pouze tomu soutěžiteli, který se sice dopustil protisoutěžního jednání, ale který jako první Komisi informoval o uzavření tajné kartelové dohody a jako první poskytl o tom dostatečné důkazy, a to ještě dříve než Komise sama započala s vyšetřováním. Dodržení časového okamžiku bylo velmi podstatné, neboť otázka času, kdy účastník kartelu informoval Komisi o tomto zakázaném jednání, se poté promítala do skutečnosti, v jaké výši pak Komise případnou pokutu takto spolupracujícímu účastníkovi kartelu snížila. V případě, že informaci Komise obdržela ještě před zahájením vyšetřování, bylo možné oznamovateli poskytnout buď úplnou ochranu, nebo snížit pokutu minimálně o 75% její výše. V případě, že Komise vyšetřování již zahájila, úplné prominutí pokuty nebylo možné a navíc snížení pokuty se již pohybovalo pouze v rozmezí 50-75%. Možnost snížení pokuty alespoň o 10%, avšak ne více jak o 50% mohla být Komisí přiznána tomu účastníkovi kartelu, který s Komisí při odhalování tohoto jednání sice spolupracoval, ale již nesplňoval žádné další stanovené podmínky programu. V tomto případě „pouze“ postačilo, že příslušný soutěžitel nepopíral skutková zjištění, na nichž Komise založila obvinění¹⁵⁾, neboť dle tehdejšího názoru soudu nepopírání skutkových zjištění předložených Komisí může být považováno za formu usnadnění činnosti Komise při zjišťování porušení soutěžního práva. Program ochrany před pokutami z roku 1996 předpokládal splnění i dalších podmínek. Jednalo se o povinnost ukončit protiprávní jednání, a to nejpozději v den podání žádosti, dále poskytnutí dostatečných usvědčujících důkazů a informací či povinnost aktivní spolupráce při odhalování s Komisí. V této souvislosti Komise rovněž zkoumala, zda oznamovatel byl či nebyl tím, kdo druhé „nutil“ k účasti na kartelu, nebo zda byl či nebyl jeho vůdcem. Avšak samotnými pojmy "investigator" (podněcovatel) či "ringleader" (vůdce kartelu) se podrobněji zabývala, resp. začala rozlišovat až .¹⁶⁾

Přestože tento první evropský leniency program nepochybně přispěl k tomu, že se dařilo více než předtím odhalovat zakázaná kartelová jednání, byl tento program kritizován jako nedostatečný.¹⁷⁾ Kriticky bylo nahlíženo zejména na fakt, že Komise v rámci tohoto programu negarantovala v pořadí prvnímu oznamovateli udělení plné imunity, dokonce v případě řízení již Komisí zahájeném nebylo vůbec možné plné imunity dosáhnout¹⁸⁾. Dá se říci, že tato skutečnost byla kritizována oprávněně, neboť oznamovatel v okamžiku oznámení nemusel vědět (a většinou skutečně ani nevěděl), zda již někdo jiný oznámení před ním učinil či zda Komise již sama z vlastní iniciativy vyšetřování už zahájila. Otázkou, která se tak mohla též projevit, byl totiž určitý možný projev konkurenčního boje. Například v jednom ze známých případů ve věci Vitamins¹⁹⁾ někteří odborníci žádost podanou společností Hoffmann La Roche AG chápou jako určitý projev konkurenčního boje. Podanou žádostí uvedená společnost sice upozornila na existující , nicméně lze se domnívat, že s vysokou mírou pravděpodobnosti si sama společnost musela být vědoma, že nesplňovala všechny nezbytné podmínky pro možnost podání této žádosti. Nicméně podanou žádostí bylo znemožněno ostatním účastníkům kartelu o úplnou imunitu úspěšně požádat.²⁰⁾ Je třeba vidět i to, že udělení pokuty v její absolutně možné výši mohla například pro jiného člena kartelu (ekonomicky slabšího) být likvidační či zničující, tuto možnost nebylo možné zcela vyloučit ani navzdory požadavku, aby žádosti byly podávány v "dobré víře", aniž by jejich cílem bylo uvést Komisi v omyl.²¹⁾ Jen stěží by mohlo být po Komisi striktně požadováno, aby vždy odhalila skutečné důvody, pro které žadatelé podali své žádosti. V jiných ze známých případů (např. ve věci British Sugar²²⁾ a ve věci Tate & Lyle a ostatní vs. Komise²³⁾ ) Komise ohledně nemožnosti aplikace plné imunity argumantovala tím, že oznamovatel neposkytl Komisi všechny jemu dostupné informace o kartelu. V tomto případě bylo však zřejmé, že oznamovatel existenci kartelu oznámil Komisi opakovaně a s Komisí spolupracoval (i podle jí samotné) nepřetržitě a úplně²⁴⁾. Z uvedeného rozhodnutí je patrné, že Komise sama na jednu stranu uznala, že oznamovatel předal dostatek důkazů pro usvědčení z existence kartelu, nicméně dle názoru Komise neposkytl všechny informace, které v daném případě měl k dispozici. Otázka, která se v této souvislosti nabízí, je, na kolik byl v tomto případě názor Komise objektivní, resp. subjektivní a Komisí zastávaná argumentace přesvědčivá? Dle mého názoru byl tehdejší přístup Komise až příliš striktní.

V souvislosti s programem z roku 1996 bylo na Komisi kriticky nahlíženo také z důvodu jejího rozhodování o konkrétní výši pokuty. V některých případech se totiž následně ukázalo, že rozhodnutí Komise o udělení pokuty bylo nepřiměřené, Komise byla rovněž kritizována za nedodržování zásady rovnosti.²⁵⁾ Domnívám se, že program Komise z roku 1996 neposkytoval jeho účastníkům úplnou jistotu v jejich postavení. Negativně vnímám tu skutečnost, že nebylo jisté, zda vůbec bude leniency program v daném případě aplikován a pokud ano tak, v jakém rozsahu, neboť rozhodnutí o tom, jak a zda vůbec tento program Komise aplikuje, vydávala Komise až v úplném závěru celého řízení²⁶⁾. Podle názoru Rivase a Strouda²⁷⁾ by určitá míra nejistoty být měla vzhledem k tomu, že řízení může trvat i několik let, při výměře sankce zohledňována. S tímto názorem souhlasím. Další nejednoznačnost dle mého názoru přinášel také požadavek novosti a průkaznosti informací poskytovaných oznamovatelem, jakožto podmínka aplikovatelnosti tohoto programu.²⁸⁾ Vzhledem k absenci definice toho, co mělo být chápáno jako informace nové a informace průkazné, byl dle mého názoru dán značný prostor pro různost jejich výkladu, který byl zpřesňován opět až následně judikaturou.²⁹⁾ V souvislosti s programem z roku 1996 někteří autoři³⁰⁾ poukazují tak na to, že v různých fázích řízení byly pro Komisi významné různé informace, což s odstupem času rovněž nebylo shledáno za nejvhodnější.

S ohledem na nedostatky, kterými se první leniency program vydaný Komisí vyznačoval, rozhodla Komise v roce 2001, že je třeba jej zrevidovat. Nová pravidla o poskytování ochrany před pokutami a snížení pokut v případě kartelů³¹⁾, v pořadí druhá, byla Komisí vydána v únoru roku 2002. Dle některých názorů byl tento nový leniency program inspirován úspěchy, které slavil program revidovaný ve Spojených státech amerických, ale nepochybně jeho úkolem bylo také poučit se z chyb a nejasností, které doprovázely první evropský program.³²⁾ Cílem tohoto programu bylo především zpřesnit podmínky jeho aplikovatelnosti a více motivovat soutěžitele, aby spolupracovali dobrovolně a aktivně přinášeli informace o existenci kartelu s cílem se neomezovat tak pouze na předávání informací až v průběhu vyšetřování.³³⁾

Na rozdíl od programu z roku 1996 tato nová pravidla již zakotvila automatické udělování imunity prvnímu oznamovateli, a to ve výši 100% snížení pokuty. Určitou alternativou pak byla situace, kdy oznamovatel existence kartelu nesplnil všechny nezbytné podmínky k získání plné imunity, přiznávající možnost alespoň částečného snížení pokuty, což zaručovalo oznamovateli, že oproti ostatním účastníkům kartelu získá vždy určité zvýhodnění. Shodně pak byla zachována možnost získání imunity pouze prvnímu oznamovateli kartelu, který splnil podmínky stanovené platným programem. Z hlediska požadavku na oznamovatelem poskytované informace došlo k určitému zmírnění. Dle nových pravidel byly požadovány zejména ty informace, které umožní Komisi přijmout rozhodnutí o provedení šetření v souvislosti s údajným kartelem, nebo umožní zjistit existenci protiprávního jednání v souvislosti s existencí kartelové dohody³⁴⁾. Avšak k obsahovému zpřesnění ani v tomto případě nějakým zásadním způsobem nedošlo. Vyjasnění konkrétních požadavků na obsah požadovaných informací bylo řešeno obdobě jako dříve až následně judikaturou. Jako příklad lze uvést rozhodnutí Soudu prvního stupně ve věci BASF vs. Komise³⁵⁾. V tomto rozhodnutí Soud prvního stupně vyslovil názor, že je třeba předložit takové důkazy, které „dostatečně určí existenci kartelu, aniž by jeho existence musela být zároveň bez dalšího prokázána.“ K tomuto je třeba doplnit, že musely být předloženy všechny dokazující materiály, které byly ve vlastnictví oznamovatele, nebo které měl k dispozici a které se vztahovaly k údajnému protiprávnímu jednání.³⁶⁾ Žadateli bylo navíc nově umožněno předložit také shromážděné důkazy v hypotetické podobě, čímž byla alespoň částečně snížena nejistota, ve které se žadatel ocital³⁷⁾. V této souvislosti se hovoří o tzv. imunitě podmíněné. Upuštění od principu poskytnutí rozhodných důkazů, resp. důkazů určujících, bylo jistě vítanou změnou. V tomto případě žadatel poskytl pouze soupis důkazů, které byl povinen poté předložit v dohodnuté době, přičemž tento soupis měl přesně odrážet povahu a obsah důkazů a zároveň zachovat hypotetickou povahu odhalení³⁸⁾. Poté teprve následovalo ověření důkazů ze strany Komise o tom, zda předložené důkazy postačují k udělení ochrany či nikoliv. Pokud bylo shledáno, že v daném případě byly splněny všechny programem stanovené předpoklady, Komise následně „již jen“ určila přesné datum odhalení kartelu. Za povšimnutí stojí, že dle tohoto programu nebyl za donucení automaticky považován jakýkoli ekonomický nátlak. V případě, že podnik byl nucen k účasti na kartelové dohodě proti své vlastní vůli v souvislosti s neexistující obchodní alternativou, bylo takové jednání chápáno jako protiprávní³⁹⁾. V případě, že soutěžiteli nemohl být pro nesplnění některé z podmínek udělena plná , umožňoval mu tento program, aby využil shromážděné důkazy k uplatnění snížení pokuty. Podmínkou však bylo poskytnout důkazy s tzv. významnou přidanou hodnotou (significant added value). Soutěžiteli, který informace poskytl jako první, mohla být výše pokuty snížena o 30-50%, druhému pak o 20-30% a dalším až o 20%. Program tak garantoval snížení pokuty v určitém rozmezí více účastníkům kartelu, a to v závislosti na jejich pořadí poskytnutí informací. Pro tyto účely program dával účastníkům kartelu možnost určité rezervace jejich pořadí. K usnadnění této procedury bylo možné předávat informace Komisi také ústně. Důvodem tohoto byla snaha, aby Komisi předložené informace snadno nepadaly do rukou žalobců v soukromoprávních sporech o náhradu škody.⁴⁰⁾

Z hlediska statistického rozhodovala Komise v období od 14. února 2002 do konce roku 2005 zhruba o 167 žádostí, z toho v 87 případech bylo žádáno o plnou imunitu, v 80 případech pak Komise skutečně přistoupila a rozhodla o snížení potrestání.⁴¹⁾

Dá se říci, že již leniency program z roku 2002 přinesl značný úspěch v odhalování nedovolených kartelů. Nicméně i přes tento jeho úspěch se v praxi přece jen objevily ještě určité přetrvávající obtíže. Z tohoto důvodu se Komise rozhodla připravit další znovurevidovaný leniency program, do kterého zohlednila i některé připomínky, které obdržela v rámci uskutečněných konzultací.⁴²⁾ Výsledkem této druhé revize programu bylo již v pořadí třetí oznámení Komise o ochraně před pokutami a snížení pokut⁴³⁾, jehož konečnou podobu Komise vydala dne 8. prosince 2006. Tato třetí metodika je svou podstatou přepracováním metodiky z roku 2002.

Pokud se týče obecných podmínek, tj. požadavek na ukončení protiprávního jednání, poskytnutí relevantních informací či aktivní spolupráce během celého řízení zásadní změny tento program nepřinesl. Pouze snad, že podmínka ukončení protiprávního jednání, která je jednou ze základních programem požadovaných podmínek nezbytných splnit ze strany soutěžitelů, se však dnes nevztahuje na ty činnosti, které jsou dle Komise nezbytné k tomu, aby mohlo být uskutečněno případné místní šetření. Na druhou stranu třeba však říci, že tento program dopadá pouze na tzv. hard-core kartely, tj. na ta nejzávažnější kartelová ujednání, kdy o imunitu může žádat pouze ten soutěžitel, který je členem (nebo byl) kartelového ujednání uzavřeného ve formě dohody či jednání ve shodě mezi určitými soutěžiteli (neboli na horizontální úrovni), jehož cílem je regulace některé z obchodních podmínek (nejčastěji kupní či prodejní ceny), rozdělení či sdílení trhů, omezení dovozu či vývozu nebo stanovení kvót pro výrobu či prodej aj. Za nejvýznamnější změnu, kterou tento třetí program zakotvil, lze bezpochyby označit zejména zavedení tzv. maker system neboli systému rezervace pořadí u podávaných žádostí o imunitu. Vedle tohoto došlo k dalšímu zpřesnění podmínek programu. Zřejmá je rovněž snaha o výstižnější vymezení důkazů, které mají být Komisi předkládány aj. Forma a obsah důkazů je při odhalování nedovolených kartelů vždy jedním z nejdůležitějších předpokladů, proto jejich podoba byla při přípravě tohoto třetího programu opět jednou z nejdiskutovanějších otázek.⁴⁴⁾

V tomto směru bylo proto stanoveno, že pro účely, aby soutěžiteli mohla být udělena plná , musí Komisi poskytnout jako první takové informace, které odhalují protiprávní jednání.⁴⁵⁾ Na rozdíl od předchozího programu však může soutěžitel poskytnout také takové informace, které Komisi umožní vykonat tzv. cílenou kontrolu (dawn raid). V tomto případě však soutěžitel musí Komisi předložit tzv. prohlášení podniku neboli corporate statement, obsahující podrobný popis dohody (tj. o jaký trh a jaké produkty se jednalo, kdo byl součástí kartelu a jak dlouho, určení dnů, míst a obsahu schůzek aj.), identifikaci žadatele o imunitu, jména a adresy osob účastnících se kartelu, podrobné informace o osobách, které věděly o existenci kartelu a informaci o případných dalších žádostech o imunitu u jiných soutěžních úřadů, popř. další důkazy související s uzavřeným kartelem.⁴⁶⁾ Předložené důkazy pak Komise hodnotí . Jak se shodne řada odborníků, zakotvení těchto dvou alternativ dělá tento program více atraktivní a má nepochybně vliv i na jeho efektivitu.⁴⁷⁾ V případě, že soutěžitel nesplňuje všechny podmínky pro získání plné imunity před udělením pokuty, má opět možnost alternativně získat snížení pokuty. I zde je však nezbytným předpokladem předložení takových důkazů, které představují významnou přidanou hodnotu k těm důkazům, které Komise již k dispozici má.⁴⁸⁾ I přes očividnou snahu odstranit obtíže vyvolané neurčitostí tohoto pojmu, je zjevná tendence k přesnějšímu vymezení této definice, avšak úplné odstranění neurčitosti tohoto pojmu se přece jen ani v tomto programu docílit nepodařilo. Podívejme se však, co přesně má znamenat pojem „důkaz s významnou přidanou hodnotou“? Obsahově je tak stanoveno, že tento pojem má vyjadřovat důkaz, který svou povahou nebo obsaženými podrobnostmi zvyšuje šance Komise v prokázání uzavření nedovoleného kartelu, resp. protiprávního jednání.⁴⁹⁾ Asi nejčastěji je tento důkaz poskytován v písemné formě, nicméně není vyloučena i možnost podání důkazu ústní formou.

Srovnáme-li podmínky stanovené tímto programem pro možnost získání částečného snížení pokuty, dá se říci, že v mnoha ohledech jsou shodné s podmínkami pro získání plné imunity. Jeden z rozdílů však například lze vidět v postavením ringleaderů. Na rozdíl od možného udělení plné imunity, mohou dosáhnout snížení pokuty i ti soutěžitelé, kteří v kartelu hráli vedoucí roli. Jak jsem již zmínila, charakteristické pro tento program je rovněž zakotvení konceptu rezervace pořadí (maker system). Dá se říci, že program je v jistém ohledu založen na principu „první bere vše“, a proto jeho nezbytnou součástí je také určitá soutěž o první pořadí.⁵⁰⁾ Podstatou této rezervace je poskytnutí soutěžiteli potřebné lhůty nezbytné ke shromáždění všech relevantních důkazů, tj. umožnit soutěžiteli udržet si místo v pořadí do té doby, kdy se mu podaří seskupit všechny potřebné informace pro podání žádosti.⁵¹⁾ Délka lhůty není nikterak blíže časově vymezena. Její konkrétní dálku proto Komise určuje vždy pro daný případ. Na druhou stranu nutno říci, že zbytečné protahování a oddalování odhalení kartelů není žádoucí, proto délka této lhůty by dle mého názoru měla být vždy jen po nezbytnou dobu. Také možnost rezervace pořadí je na vlastním uvážení Komise. Žadatel však svou žádost o rezervaci musí vždy dostatečně odůvodnit. Poměrně podrobně je v leniency programu z roku 2006 upravena možnost podání žádosti o udělení imunity ústně, včetně podmínek nakládání s takto poskytnutými informacemi, včetně jejich případného použití v rámci řízení o náhradu škody. Nelze pominout, že program rovněž zakotvuje institut hypotetické žádosti o udělení imunity, jehož cílem je umožnit soutěžiteli zjistit, zda důkazy, které má k dispozici, jsou dostatečné pro získání ochrany. V tomto případě soutěžitel nesděluje Komisi svou identitu. Na druhou stranu má však povinnost označit trh a výrobky, jež se kartelové ujednání týká. Přínosné pro soutěžitele samotného je, že Komise má za povinnost se k hypotetické žádosti vždy vyjádřit a sdělit své stanovisko. Je třeba však v této souvislosti zmínit, je i v případě, kdy se soutěžiteli nepodaří získat imunitu, může mít Komise důvod (a případně i k dispozici informace) k tomu, aby na daném trhu provedla samostatně šetření.⁵²⁾

Domnívám se, že z tohoto v pořadí třetího programu Komise pro udělení leniency je zřejmá určitá snaha Komise poněkud ustoupit od používání neurčitých či vágních pojmů (typicky je o pojmy např. důkazy rozhodné či důkazy určující). Na druhou stranu však i tento program zavedl některé nové pojmy (např. pojem cílená kontrola), jejichž konkrétní podobu, resp. výklad aplikace opět ponechává na praxi.

Je pravdou, že na úrovni EU v současné době přímo neexistuje harmonizovaná právní úprava leniency programu. Proto v převážné většině členských zemí EU se dnes uplatňuje národní úprava tohoto programu. Typické pro tyto programy je to, že nejsou vždy zcela jednotné. Důsledkem neexistence harmonizace této oblasti je skutečnost, že se souběžně vedle sebe uplatňuje působnost Komise a soutěžních úřadů jednotlivých členských států EU. Projevem této praxe je pak to, že má-li soutěžitel zájem na získání leniency ve více členských zemí EU, je v jeho zájmu, aby případné žádosti podal ve všech dotčených státech, kde tento jeho zájem trvá. To však s sebou přináší pro samotné soutěžitele určité komplikace, a to nejenom z časového hlediska, ale také z hlediska zvýšené administrativy s tím spojené. Z důvodu této určité neefektivity systému⁵³⁾ byl vydán Evropskou sítí pro hospodářskou soutěž (ECN) modelový program, jehož hlavním cílem je přispět k usnadnění práce soutěžitelů. Ačkoliv tento modelový program nezaručuje soutěžitelům žádná práva ani povinnosti, zakládá ani žádná právní očekávání⁵⁴⁾, je významným doporučujícím modelem pro členské státy EU, které tak mají možnost, kde se při tvorbě či revizi vlastního programu inspirovat. Dá se říci, že hlavním účelem modelového leniency programu je poskytnout určitý základ směřující ke sblížení upravující v jednotlivých zemích EU tuto oblast. Tento modelový program stanoví základní procesní a hmotněprávní požadavky. Jeho cílem je nepochybně také snaha dosáhnout sblížení jednotlivých leniency programů tak, aby bylo zajištěno, aby potenciální žadatelé o udělení leniency nebyli odrazováni od jeho aplikace v důsledku přetrvávajících rozdílů mezi těmito programy uplatňovanými v jednotlivých členských zemích EU. Obsahově tento modelový leniency program ve značné míře koresponduje s leniency programem oznámeném Komisí v roce 2006. Domnívám se, že za nejvýznamnější krok, který tento modelový program přinesl, lze označit zakotvení tzv. summary application neboli možnosti podání souhrnné žádosti zasílané soutěžním orgánům jednotlivých členských států EU. Význam tohoto institutu spočívá v tom, že soutěžitel, který podá souhrnnou žádost, získává časově neomezené potvrzení o tom, že je první, kdo tu žádost podal⁵⁵⁾. Souhrnnou žádost lze pak podat v případě, že se Komise nachází v pozici „obzvláště dobře umístěného orgánu“, s tím, že na základě poskytnutých podkladů bude možno provést cílené místní šetření.⁵⁶⁾ Pokud tedy soutěžitel vypracuje žádost o imunitu pro Komisi, zašle orgánům členských států EU již jen tuto souhrnnou žádost. Aktuální seznam států, které přijímají souhrnné žádosti, je dostupný na stránkách Komise.⁵⁷⁾

V listopadu roku 2012 ECN přistoupila k rozhodnutí tento modelový leniency program zrevidovat⁵⁸⁾, a to na základě zkušeností, které byly získány během jeho šestiletého působení v praxi. Podstatnou změnou, přijatou v rámci této revize, je rozšíření možnosti podat souhrnnou žádost všemi soutěžiteli (nikoliv pouze soutěžitelem-žadatelem prvním). Nově byl zakotven marker system souhrnných žádostí, jehož cílem je zejména chránit postavení žadatelů. Revize dále přinesla to, že dnes je dle modelového programu na stejnou úroveň ochrany postaveno prohlášení, ať již je učiněno písemně či ústně, vytvořena byla též jednotná šablona souhrnných žádostí, které žadatelé o udělení leniency mohou používat v rámci celé EU. Pro usnadnění praxe byl spolu s tímto zveřejněn seznam úřadů, které v jednotlivých členských zemích EU tyto souhrnné žádosti přijímají.⁵⁹⁾ Vzhledem k tomu, že aplikace tohoto modelového programu není přímo vynutitelná, jsou změny, které přinesla jeho revize v roce 2012, již plně v rukou členů ECN, zda je promítnou do své národní právní úpravy či nikoliv.

Počátky fungování leniency programu u nás jsou spojovány s rokem 2001, kdy byla přijata po vzoru nejenom USA a EU, ale také řady evropských zemí první forma tohoto programu.⁶⁰⁾ Tento původní program (v české terminologii se jedná o Program aplikace mírnějšího režimu při ukládání pokut u zakázaných dohod narušujících soutěž) vycházel z programu Komise vydané v roce 1996. Shodně oba tyto programy minimálně upravovaly procesní stránku a vyznačovaly se řadou neurčitých vágních pojmů. Za zmínku však stojí, že na rozdíl od současné úpravy, a to nejen té české, ale také evropské, mohl být původní český leniency program aplikován nejen na dohody horizontální, ale také na dohody vertikální. Toto však již dnes neplatí. Obdobně jako tomu bylo v rámci vývoje evropské úpravy, neměl tento prvotní program příliš dlouhého trvání. Po vzoru evropského leniency programu z prosince 2006 a na základě vytvoření Modelového programu ECN byl tento program ve snaze zvýšit jeho efektivitu v roce 2007 inovován, a to i s ohledem na tehdejší zkušenosti s jeho aplikací v praxi. Nedosažení požadované efektivity, dále fakt, že v té době se většina případů týkala vertikálních dohod, které nejsou z pohledu fungování hospodářské soutěže považovány za obzvláště nebezpečná jednání, ale také skutečnost, že určité obtíže přinášela soutěžitelům procesní nejasnost a nadměrná komplikovanost, přispělo k tomu, že i tento program prošel svou revizí.

V pořadí druhý program pak Úřad pro ochranu hospodářské soutěže vyhlásil v červnu 2007. Z jeho textu je patrné, že autoři se při jeho přípravě nechali již více inspirovat leniency programem Komise z roku 2006 i modelovým programem vydaným ECN, neboť v rámci přijatých změn se leniency program začal vztahovat již pouze na horizontální dohody, a to navíc jen na dohody vyznačující se svou „vysokou typovou nebezpečností“, tj. jen na tzv. hardcore kartely. Z hlediska vývoje právní úpravy leniency programu v českém právním prostředí významnou změnu přinesl rok 2012, kdy v září 2012 byla přijata v pořadí devátá novela zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, která poprvé výslovně zakotvila leniency program do českého právního řádu, do té doby regulovaného pouze oznámením vydaným Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže. Ačkoliv zachování do té doby aplikovaných podmínek pro udělení plné či částečné imunity tato nově přijatá úprava zakotvila základní pravidla programu přímo v zákoně o ochraně hospodářské soutěže, podrobné vymezení podmínek leniency programu zůstává však i nadále obsahově řešeno aktuálním zněním oznámení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.

Jak z předchozího vyplývá, Leniency program je upraven jak evropským soutěžním právem, tak rovněž soutěžním právem českým. V této souvislosti se tedy nabízí otázka vzájemného vztahu těchto právních úprav? Vzhledem k paralelní existenci unijní i české právní úpravy chránící hospodářskou soutěž, v úvahu připadá jak Komise, tak i českého Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Kdy je který z těchto orgánů oprávněn k řešení a jakou úpravu je povinen aplikovat jsou otázky, které jsou v praxi běžně řešeny a odpovědi na tyto otázky jsou z hlediska aplikace leniency programy velmi významné. V případě, že konkrétní případ nedovoleného kartelu má pouze vnitrostátní rozměr, není dle mého názoru situace složitá. V těchto případech je dána příslušnost českému úřadu a aplikována je česká vnitrostátní úprava.⁶¹⁾

Jinak tomu je však v případě, kdy daný případ nedovoleného kartelu přesahuje vnitrostátní rozměr. V takovém případě již lze hovořit o jeho širším dopadu v rámci EU (případ má tedy unijní dosah). V úvahu pak připadá, aby věc byla řešena buď Komisí, nebo českým soutěžním úřadem, popř. tímto českým úřadem ve spolupráci se soutěžním úřadem jiného členského státu EU.⁶²⁾ Z hlediska uplatňování pravidel hospodářské soutěže a stanovení kompetencí Komise a soutěžních orgánů jednotlivých zemí EU je třeba vycházet z příslušných článků nařízení Rady č. 1/2003⁶³⁾ se zohledněním obsahu oznámení Komise o spolupráci v rámci Evropské sítě pro hospodářskou soutěž.⁶⁴⁾ Dle uvedeného oznámení Komise je příslušnost národního soutěžního orgánu dána, jsou-li kumulativně splněny tři podmínky⁶⁵⁾: narušení soutěže dohodou má přímý negativní vliv na hospodářskou soutěž na území nacházející se v územní působnosti národního soutěžního orgánu, tento národní orgán může shromáždit k tomu potřebné důkazy a současně je schopen efektivně ukončit porušování pravidel hospodářské soutěže a toto ukončení je rovněž oprávněn nařídit. Příslušnost Komise je pak vázána na „místo umístění“⁶⁶⁾. V případě, že je Komise nejlépe umístěna z hlediska provedení příslušného šetření, je dána její příslušnost. Komise je „nejlépe umístěna“, pokud prošetřovaná dohoda má dopad na území nejméně tří členských zemí EU⁶⁷⁾, ale také v případě, pokud by mohly být dohodou dotčeny další zájmy chráněné na unijní úrovni, na které výlučně dohlíží Komise, nebo pro jejichž řešení je řízení u Komise efektivnější.⁶⁸⁾ Další otázkou je vyřešení případné paralelní aplikace právních úprav a dále dodržení zásady . V případě, že Komise již zahájila řízení, národní soutěžní orgány ztrácí příslušnost provedení řízení.⁶⁹⁾ Tedy žádný národní soutěžní úřad nemůže vést řízení pro stejnou dohodu v případě, že v dané věci již zahájila šetření Komise.⁷⁰⁾ V případě, že Komise se nepovažuje za nejlépe umístěný orgán k šetření nebo na řešení nemá zájem, jsou příslušné jednotlivé národní soutěžní orgány členských státu EU.⁷¹⁾ Příslušný úřad aplikuje tedy buď české právo, nebo právo komunitární (unijní) samostatně, nebo paralelně obě úpravy.⁷²⁾ Paralelní aplikace unijního a českého práva českým soutěžním orgánem bylo řešeno také v rámci české judikatury. Konkrétně stanovisko k této otázce zaujímal Nejvyšší správní soud v případě ve věci Tupperware Czech Republic, spol s r. o. vs. UOHS⁷³⁾ a RWE Transgas, a.s. vs. UOHS⁷⁴⁾. V těchto případech Nejvyšší správní soud dospěl k názoru, že paralelní aplikace možná je. Tento svůj názor pak dále odůvodnil tím, že každá z úprav, tj. česká a evropská, sleduje jiný účel cíl. Pokud se týče uložení sankce. V tomto ohledu je však nezbytné přistupovat k jejímu uložení v souladu s absorpční metodou. Je tak zcela vyloučeno vymezit samostatné sankce za porušení jednotlivých předpisů a poté je všechny sečíst.

V souvislosti uplatňováním leniency programu v praxi se již v minulosti opakovaně objevily určité pochybnosti dotýkající se souladu tohoto programu s obecnými zásadami morálky.⁷⁵⁾ V této souvislosti se domnívám, že je třeba na tuto otázku se dívat z hlediska posouzení veřejného zájmu na potírání nedovolených kartelů. Někteří autoři někdy poukazují na možné ekonomické dopady, ba co více i na dopady rozpočtové.⁷⁶⁾ Jsem však toho názoru, že v případě rozpočtových dopadů lze hovořit pouze o hypotetických rozpočtových dopadech, neboť stát v případě úspěchu žadatele o udělení leniency vlastně obdrží to, co by ani neobdržel, kdyby k uzavření nedovoleného kartelu vůbec nedošlo.

Domnívám se, že problémem aplikace tohoto programu v praxi je do jisté míry otevřená předvídatelnost a jasnost nastavených pravidel. Pokud totiž je soutěžiteli dána možnost předvídat, za jakých podmínek může docílit zamezení či eliminování jemu hrozící sankce (a ty nebývají malého rozsahu), existují dle mého názoru důvodné obavy, že takový soutěžitel bude ochoten informace a důkazy o existujícím kartelu poskytnout soutěžnímu úřadu až ve chvíli, kdy se mu to „vyplatí“ či bude pro něj jinak výhodné. Otázkou je, jak by k tomuto jevu měly přistupovat samy soutěžní orgány. V tomto ohledu je jejich úloha jistě nesnadná.

Někteří odborníci⁷⁷⁾ se poměrně podrobně zabývají otázkou ohledně zveřejňování informací o případech, v nichž došlo k aplikaci leniency programu, včetně toho jakým způsobem by měly být informace a důkazy poskytnuté soutěžitelem příslušnému soutěžnímu úřadu chráněny. Situace, kdy některé programy umožňují to, aby soutěžitelem dobrovolně poskytnuté informace byly použity proti němu samému i v jiném řízení (trestním, daňovém, správním), která mohou přinést vážné negativní důsledky tomuto soutěžiteli, vyvolává spíše rozpaky a pro řadu z nich nepochybně může působit i demotivačně. Na druhou stranu přistoupení na plné zhojení veškerého protiprávního jednání žadatele o udělení leniency rovněž není tím zcela správným řešením. V tomto ohledu lze souhlasit s názorem⁷⁸⁾, že nelze při aplikaci leniency programu nelze zhojit veškeré protiprávní jednání, kterého se soutěžitel žádající o leniency v různých směrech dopustil.

Při zamyšlení nad možným úspěchem aplikace leniency programu v praxi vyvstává nepochybně do popředí také otázka, zda je tento program dostatečně atraktivní pro potencionální žadatele? Program, ať již evropský, tak i český, si obecně nepochybně klade za cíl motivovat soutěžitele k aktivní spolupráci s příslušným soutěžním orgánem. Podíváme-li se na prvotní tyto programy (myšleno evropský program z roku 1996 a český program z roku 2001), určité nedostatky nepochybně vykazovaly. Příkladmo lze uvést absenci automatického udělení plné imunity těm, kteří naplnili všechny předpoklady stanovené v tehdy platném programu. V praxi to vedlo k tomu, že plná byla udělena jen v minimálním počtu případů. Domnívám se, že v tomto pohledu o dostatečné atraktivitě programu lze hovořit jen stěží. Očekáváme-li při odhalování nedovolených kartelů aktivní činnost těch soutěžitelů, kteří se jich účastní, je přijetí kroku v podobě zavedení možnosti získání trestněprávní imunity (např. v případě české právní úpravy se stalo v roce 2012) dle mého názoru rozhodně pozitivním krokem vpřed, který nepochybně atraktivitu leniency programu zvyšuje.

Leniency program neboli program shovívavosti se na evropské úrovni uplatňuje již více jak 16 let jako účinný nástroj přispívající, resp. umožňující odhalení utajovaných kartelových dohod. Účelem změn postupně přijímaných vždy bylo pokusit se nalézt optimální nastavení podmínek pro jeho efektivní aplikaci v praxi. Je nepochybné, že z hlediska jeho historických začátků byla významným vzorem úprava americká. Potažmo vzorem pro podobu české úpravy tohoto programu, který představuje určitý základní stavební kámen v boji nedovoleným kartelům, to byla obdobně úprava evropská. Boj s odhalováním nedovolených tajných kartelů je bojem velmi složitým. Pohledem na hodnocení úspěšnosti fungování tohoto programu se nabízí otázka, co vlastně od tohoto nástroje očekáváme? O preventivních účincích tohoto programu by bylo možno hovořit dle mého názoru jen stěží. Významnější se zdá být spíše pohled, jak veliký je veřejný prospěch, který přináší to, podaří-li se v důsledku aplikace leniency programu některých z tajných kartelů odhalit? Je či není morální cokoliv odpouštět tomu, kdo jednal takto protiprávně? Více než morálku, takto vnímám celospolečenský prospěch v důsledku úspěšného odhalení kartelu.

I přes veškerou snahu poslední novely zákona o ochraně hospodářské soutěže nastavit společně s dalšími souvisejícími předpisy pravidla fungování leniency programu v režimu tuzemské úpravy u nás dostatečným způsobem, nelze dle mého dospět již v tuto chvíli k jednoznačnému závěru, že navzdory zvýšení právní jistoty žadatelů o leniency jsou dostatečně nastaveny všechny nezbytné předpoklady a podmínky jeho fungování. Tuto skutečnost dokresluje rovněž fakt stále nedořešené otázky zpřístupnění žádosti soutěžitele o udělení leniency pro účely civilního řízení o náhradu škody. Tato otázka dle mého názoru není dnes dostatečně vyřešena ani na úrovni evropské úpravy. Významný krok kupředu však nepochybně tuzemská úprava leniency programu bezesporu vykonala.