Zákon č. 179/2010
Sb. - další novela zákona o veřejných zakázkách
Mgr.
Pavel
Bláha
Toto je poslední část příspěvku, který byl započat v časopise UNES -
číslech 11 a 12 - ročník 2010.
Rámcové smlouvy § 89-92
Oblasti rámcových smluv (dále také „RS“) se novela dotkla poměrně zásadním
způsobem. Posun nastal u rámcových smluv, které zadavatel hodlá uzavřít s více uchazeči. Nezměnil se
minimální počet 3 uchazečů, s nimiž lze smlouvy uzavřít. Zadavatel je pro tento případ, ale nově
povinen v zadávacích podmínkách rovněž uvést objektivní způsob, kterým bude stanoven konkrétní počet
uchazečů, s nimiž bude rámcová smlouva uzavřena (viz doplněk v
§ 89 odst. 2).
Rámcová smlouva může mít samostatné přílohy
Upřesnění doznala také vlastní rámcová smlouva. Do změny zákon vyžadoval
jedinou smlouvu bez ohledu, zda se uzavírá s jedním nebo více uchazeči. Novela ve třetím odstavci
§ 89 vyšla vstříc rozumné obchodní praxi. Dle ní je
nově zadavatel v odůvodněných případech oprávněn upravit nabízené podmínky plnění jednotlivých
uchazečů v samostatných přílohách rámcové smlouvy. Samostatné přílohy bude moci využít zejména,
pokud to odůvodňuje povaha podmínek plnění, ochrana obchodního tajemství či nutnost zachování
soutěžního prostředí při zadávání veřejných zakázek (dále jen „VZ“) na základě rámcové smlouvy.
Sektorový zadavatel a výjimky týkající se obsahu písemné
výzvy
Pokud zakázky na základě rámcové smlouvy zadává sektorový zadavatel [viz
změny v § 89 odst. 6 písm. b)], postupuje
formou jednacího řízení bez uveřejnění, ale nově v písemné výzvě jen informuje o předmětu zakázky,
provede svoji identifikaci a sdělí místo a lhůtu pro podání nabídek. Ostatní ustanovení
§ 34 odst. 2 se pro něj nepoužijí.
Další prokazování kvalifikace u RS delších než 1
rok
Při zadávání zakázek na základě rámcové smlouvy se v prvním roce nevyžaduje
nové prokázání kvalifikace dodavatelů. Do novely platilo, že i když RS byla uzavřena na období
delší, než jeden rok, kvalifikace se u smluv uzavíraných v jejím rámci neprokazovala. Doplňkem
odst. 12 do § 89 se uvedený úzus změnil
následovně: „Pokud je rámcová smlouva uzavřena na dobu delší než 1 rok, je zadavatel od uchazečů,
kteří jsou účastníky rámcové smlouvy, po uplynutí každého roku účinnosti rámcové smlouvy, oprávněn
požadovat prokázání kvalifikace nebo její části maximálně v rozsahu, který byl požadován v zadávacím
řízení na rámcovou smlouvu. Zadavatel je povinen uchazečům pro účely prokázání splnění kvalifikace
poskytnout lhůtu alespoň v rozsahu, v jakém byla stanovena lhůta pro prokazování splnění kvalifikace
při zadávání rámcové smlouvy. Uchazeče, který neprokáže splnění požadované kvalifikace, není
zadavatel oprávněn vyzvat k poskytnutí plnění nebo k podání nabídky do doby prokázání požadované
kvalifikace.
Změna je logická, protože veřejní zadavatelé mají
možnost RS uzavírat na období 4 let. Jedná se o dobu poměrně dlouhou a je logické, že zadavatel
potřebuje mít po celou dobu plnění zakázky jistotu, že mu plnění dodává kvalifikovaný uchazeč. Tolik
pozitiva. Na druhou stranu, když uchazeč kvalifikaci nedoloží, se mohou vyskytnout i nepříjemnosti u
RS uzavřených s jedním uchazečem. Zadavatel jej sice dle znění novely nevyzve k poskytnutí plnění,
ale také jej nedostane, i kdyby jej potřeboval.
Bohužel nedoplnění kvalifikace v přiměřené době opět nebylo zákonodárcem
zahrnuto do možnosti okamžitého odstoupení od smlouvy. Na to by měl zadavatel myslet již při
přípravě VZ a do zadávací dokumentace (dále také „ZD“) a případného návrhu RS již si sám dané
ustanovení zapracovat.
Možnost změnit hodnotící kriteria u nabídek podávaných při zadávání zakázky
na základě rámcové smlouvy
Výraznou proměnou prošel i §
91. Původně obsahoval pouze jeden odstavec. Ten se obsahově neliší. Nové přístupy přinesly
nově odst. 2 a 3. Odstavec druhý dává
zadavateli výraznou možnost měnit hodnotící kriteria pro nabídky podávané při zadávání zakázky na
základě rámcové smlouvy. Svědčí o tom i znění uvedeného odstavce. „Zadavatel může při zadávání VZ na
základě rámcové smlouvy změnit základní hodnotící kritérium ekonomické výhodnosti nabídek na
základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkové ceny, zúžit rozsah nebo použít odlišnou váhu dílčích
hodnotících kritérií, než která byla zvolena při uzavírání rámcové smlouvy.“
Třetí odstavec pak stanoví, že právo změnit hodnotící kriteria není pro
zadavatele úplně bezbřehé. Právo na změnu hodnotících kritérií má zadavatel pouze v případě, že jiná
hodnotící kritéria pro zadávání VZ na základě rámcové smlouvy jsou vymezena alespoň obecným způsobem
již v zadávací dokumentaci (dále jen „ZD“). Pro zadavatele to opět znamená při vypisování zakázky
domyslet, zda a případně jak bude chtít jednotlivá plnění dále posuzovat a vybírat.
Nový způsob a forma oslovování uchazečů u RS, u nichž jsou všechny podmínky
plnění vymezeny v RS
Novela přinesla posun i do způsobu a formy oslovování uchazečů, pokud je RS
uzavřena s více uchazeči viz § 92 nové odst. 2 a
3. I zde musí mít zadavatel již při vlastním vypisování zakázky jasno, jak bude chtít
následně při oslovování uchazečů postupovat. Za prvé by měl veškeré podmínky plnění konkrétně
vymezit v RS. Dále musí v návrhu RS podle § 89 odst.
4 uvést jeden ze způsobů výběru uchazeče pro plnění VZ zadávaných na základě RS. Jsou-li
uvedené požadavky naplněny, zvolí zadavatel ten ze způsobů, který v RS vymezil.
Může jít o následující postupy:
*
Buď písemně vyzve k předložení návrhu na uzavření smlouvy vždy toho
uchazeče, který se při uzavírání RS umístil jako první v pořadí. Pokud tento uchazeč odmítne návrh
předložit, vyzve veřejný zadavatel uchazeče, který se při uzavírání RS umístil další v pořadí.
Obdobným způsobem postupuje veřejný zadavatel až do doby, kdy bude uzavřena smlouva nebo kdy návrh
odmítne přeložit uchazeč, který se při uzavírání rámcové smlouvy umístil poslední v pořadí. Laicky
se jedná o sestupný způsob jako po schodech.
*
Nebo písemně
vyzve k předložení návrhu na uzavření smlouvy uchazeče postupně pro každou jednotlivou VZ podle
pořadí, ve kterém se umístili při uzavírání RS. Tento způsob výběru může veřejný zadavatel použít
pouze ve zvláště odůvodněných případech s ohledem na povahu předmětu plnění RS, zejména je-li plnění
zcela či částečně stanoveno na základě zvláštního právního předpisu. I tento postup můžeme laicky
označit za postup kruhem.
Smlouvu s vybraným uchazečem uzavírá veřejný zadavatel přijetím návrhu na
uzavření smlouvy předloženého vybraným uchazečem.
Veřejný zadavatel není povinen vyzvat k
předložení návrhu na uzavření smlouvy uchazeče, který by měl být vyzván podle zvoleného způsobu
výběru, pokud je zřejmé, že vybraný uchazeč není z objektivních důvodů schopen plnění VZ veřejnému
zadavateli poskytnout. U rámcových smluv uzavíraných s více uchazeči, kde všechny podmínky plnění
nejsou v RS konkrétně vymezeny, vyzve uchazeče k podání nabídek na základě hodnotících kritérií,
které stanoví v souladu s § 91 (viz
výše).
Zákaz podstatných změn podmínek stanovených v
RS
Novela zákona č. 137/2006 Sb.,
o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), v
§ 92 novém odst. 5 dále stanoví, že: „Při
zadávání zakázek na základě rámcové smlouvy nesmějí strany za žádných podmínek provádět podstatné
změny v podmínkách stanovených v této rámcové smlouvě.
Soutěž o návrh - § 102-109
Tento specifický druh výběrového řízení je v zákoně také zevrubně pojednán.
Dotkly se jej jednak zásadní, jednak i změny formulační. K zásadním je třeba počítat, že soutěž o
návrh může probíhat pouze formou otevřené nebo užší soutěže o návrh. V
§ 103 nový odst. 7 stanoví, že: „Podrobná
pravidla pro postup v soutěži o návrh mohou být stanovena v soutěžním řádu vydaném v souladu se
zvláštním právním předpisem“ (zákon č. 360/1992 Sb., o
výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků
činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů).
Soutěžní řád
musí odpovídat podmínkám
stanoveným tímto zákonem. Průběh řízení nebyl v původním znění svázán s konkrétními postupy. Po
novele se postupy zadavatele sjednocují s obecnými postupy otevřeného nebo užšího řízení, čímž
soutěž o návrh dostala pevný řád. Změny se prolínají jednotlivými ustanoveními prakticky všech
paragrafů.
Veřejné zakázky a Datové schránky - § 148
Komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem byla v
§ 148 odst. 2 rozšířena o doručování
prostřednictvím datových schránek.
Pokud mají zadavatel i
dodavatel zřízenou datovou schránku z moci úřední, písemnosti podle ZVZ a písemnosti související s
realizací VZ si doručují prostřednictvím datové schránky. Toto ustanovení se však nepoužije v
následujících případech:
*
doručení
nabídky v zadávacím řízení a v koncesním řízení,
*
žádosti o účast v zadávacím řízení a v koncesním
řízení,
*
doručení
předběžné nabídky,
*
doručení
aukční hodnoty,
*
doručení
změny nabídky při jednání o nabídkách, návrhu v soutěži o návrh,
*
doručení žádosti o účast v soutěži o návrh,
*
vyhlášení (§ 146 odst.
2).
Uvedená koncepce používání datových schránek vtělená do ZVZ nastavuje
pravidla. Neodstranila však všechny nedostatky, jež se snažila ošetřit Metodika k doručování
prostřednictvím datových schránek při provádění úkonů v zadávacím řízení.
Ekonomické a finanční posouzení předmětu veřejné zakázky - §
156
Zákon nově veřejným zadavatelům povinnost předem si vyžádat předchozí
stanovisko Ministerstvy financí, pokud předpokládaná hodnota VZ činí nejméně 500 mil. Kč a smlouva
bude uzavírána nejméně na 5 let, nebo na dobu neurčitou. Vyžádání stanoviska je podmínkou pro
platnost smlouvy.
Žádost o stanovisko obsahuje kromě obecných náležitostí podání i ekonomický
rozbor dopadů VZ na ekonomickou situaci žadatele, včetně údajů o stavu zadluženosti žadatele, které
jsou nezbytné pro posouzení jeho schopnosti dostát závazkům z VZ; náležitosti obsahu žádosti stanoví
prováděcí právní předpis. Ministerstvo financí při posuzování žádosti nemůže hodnotit žádné jiné
skutečnosti, než ty, které jsou pro posouzení žádosti rozhodné.
Ministerstvo financí žádost o stanovisko posoudí z hlediska možných dopadů
přijímaných závazků obsažených ve VZ a jejich vlivu na ekonomickou situaci žadatele nebo na
mezinárodní závazky České republiky.
Pokud se Ministerstvo financí nevyjádří do 60 dnů od doručení, platí, že
nemá námitek a veřejný zadavatel v dalším řízení postupuje již zcela samostatně.
Nové prováděcí pokyny, které lze navíc oproti stávající úpravě očekávat §
159 odst. 3 a 4 - vyhlášky k provedení ZVZ:
*
- Profil zadavatele, který byl uveřejněn v informačním systému podle
§ 157.
*
-
Zvláštní technické podmínky. V případě VZ na dodávky, jejichž předmětem jsou vozidla kategorie N1,
N2, N3, M1, M2 a M3.
*
- Formulář pro oznámení o zrušení
soutěže o návrh.
*
- Podrobnější podmínky týkající se nástrojů a úkonů učiněných elektronicky při zadávání
VZ; Podrobnosti týkající se podmínek pro vydání certifikátu shody, údajů v certifikátu shody a
platnosti certifikátu shody pro elektronické nástroje, jejichž prostřednictvím jsou úkony při
zadávání veřejných zakázek uskutečňovány.
*
- Žádost o stanovisko
Ministerstva financí, jestliže předpokládaná hodnota VZ činí nejméně 500 mil. Kč a smlouva bude
uzavírána nejméně na 5 let, nebo na dobu neurčitou.
Další úpravy
předpokládal, že u podlimitních VZ je možno zvýhodnit zaměstnavatele, kteří zaměstnávají více, než
50 % osob se zdravotním postižením pouze, když zadávací řízení probíhá formou otevřeného nebo užšího
řízení. Nově se vztahuje i na zjednodušené podlimitní řízení.
Zcela byl
zrušen
institut smírčího řízení dle
§ 124.
Úpravy ohledně elektronických prostředků
a nástrojů v
§ 149, které však neznamenají zásadní
změny.Čl. II
Přechodná ustanovení: Elektronické nástroje
, atestované
podle dosavadních předpisů, jsou zadavatelé oprávněni používat do 30. června 2011 - účinnost dnem
15. 6. 2010.
Shrnutí podstatných změn
Z textu příspěvku je zřejmé, že se jednalo o novelu zákona poměrně
rozsáhlou. Novela vyšla vstříc jednak požadavkům na harmonizaci s předpisy EU, měla odstranit
dosavadní nedostatky zákona, na něž si zainteresované veřejnost právem stěžovala. Kladla si za cíl
vyjít vstříc i požadavkům praxe. Ne všechny změny budou zainteresované strany vnímat jako
zásadní.
Shrňme ty podstatné:
*
Opční právo a povinnost zvlášť stanovit hodnoty zakázky bez a s
využitím opčního práva. Maximální výše opčního práva do 30 % ceny původní VZ
§ 13 odst. 6 a
§ 99.
*
U opakujících
se služeb v průběhu účetního období, jejichž cena je proměnlivá a jsou pořizovány podle aktuální
potřeby, nebude zadavatel muset sčítat hodnotu spolusouvisejících plnění
§ 13 odst. 8.
*
Rozšiřují se
možnosti využít Jednacích řízení s uveřejněním (dále jen „JřSu“) a bez uveřejnění (dále jen
„JřBu“) § 22 odst. 1 a
§ 23 odst. 1 písm. a) a
b).
*
Profil
zadavatele bude muset být uveřejněn v informačním systému podle
§ 157, podrobnosti určí
vyhláška.
*
Zjednodušené podlimitní řízení:
-
Povinnost
zveřejňovat výzvu k podání nabídek na registrovaném profilu zadavatele
(§ 38 odst. 2), totéž se týká možnosti prohlídky
místa plnění (§ 49 odst.
5).
-
I v návaznosti
na neúplné nebo nepřijatelné nabídky podané ve zjednodušeném podlimitním řízení je možno pokračovat
v řízení formou JřSu, nebo JřBu [§ 22 odst. 1 a
§ 23 odst. 1 písm. a) a
b)].
-
Možnost i v
tomto druhu řízení využít institut opčního práva (§ 99
odst. 1).
-
Povinnost
zadavatele přijmout, posuzovat a hodnotit nabídky dodavatelů, kteří nebyli přímo vyzváni k podání
nabídky (§ 38 odst. 6).
-
Povinnost
zveřejnit lhůtu pro podání nabídek ve výzvě k podání nabídek
§ 39 odst. 4 písm.
a).
-
Poskytovat ZD
na výzvu a ve stanovené lhůtě, není-li zveřejněna způsobem umožňující dálkový přístup
(§ 48 odst. 1).
-
Možnost i v
tomto druhu řízení požadovat složení jistoty (§
67).
-
Zákaz volně
zrušit tento druh výběrového řízení (§ 84 odst.
4).
-
U
podlimitních VZ možnost zvýhodnit zaměstnavatele, kteří zaměstnávají více, než 50 % osob se
zdravotním postižením i v tomto druhu výběrového řízení
§ 101 odst.
4.
*
Zvláštní
technické podmínky - dodávka vozidel, nový § 46a +
očekávaná vyhláška.
*
Získání ZD
není obecně podmínkou pro podání nabídek (§
48).
*
Dodatečné informace včetně přesného znění požadavku o ně je zadavatel
povinen nejen odeslat tazateli, ale současně je musí sdělit všem dodavatelům, kteří o poskytnutí ZD
požádali. Stejný obsah musí uveřejnit způsobem, kterým poskytl přístup k zadávací a kvalifikační
dokumentaci (§ 49).
*
*
Pouze ZVZ
může nakázat, že dodavatelé k prokázání kvalifikačních předpokladů předkládají originály nebo úředně
ověřené kopie dokladů. Jinak se do výběrového řízení předkládají v pouhé (prosté) kopii. Teprve před
uzavřením smlouvy si může zadavatel (tedy pouze od vítězného uchazeče) vyžádat originály nebo úředně
ověřené kopie kvalifikačních dokladů (§
57).
*
Pro oblast
posouzení a hodnocení kvalifikace je aplikována v praxi stejná dokumentace jako při otevírání obálek
a posuzování nabídek (§
59).
*
Omezení
počtu zájemců náhodným výběrem (los) dostalo jasná pravidla
(§ 61 odst. 4).
*
Prosté subdodavatelství tedy nevadí, rozpor se zákonem způsobují jen
ti subdodavatelé, kteří doplňují nedostatečnou kvalifikaci dodavatelů
(§ 69).
*
Hodnotící
kriteria ekonomické výhodnosti nabídky mají být konstruována tak, aby vyjádřila vztah užitné hodnoty
a ceny. Jedním z kriterií může nově být i vliv na zaměstnanost osob se zdravotním postižením. Pokud
je použito základní hodnotící kriterium ekonomické výhodnosti nabídky, mají být váhy stanoveny buď
%, nebo zadavatel musí stanovit jiný matematický vztah mezi dílčími kritérii
(§ 78 odst. 4 a 5).
*
Povinnost
zadavatele umožnit nahlédnout do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek pouze těm uchazečům, jejichž
nabídky byly hodnoceny a umožnit pořízení kopie této zprávy
(§ 80).
*
Zrušena
povinnost zasílat provozovateli informačního systému čtvrtletní hlášení o smlouvách uzavřených na
základě RS (§ 83 odst. 3) a písemnou zprávy
zadavatele (§ 85 odst.
4).
*
Změny v
agendě rámcových smluv § 89-92:
-
Rámcová
smlouva může mít samostatné přílohy, pokud pro to existuje důvod.
-
Další
prokazování kvalifikace u RS delších než 1 rok.
-
Možnost
změnit hodnotící kriteria u nabídek podávaných při zadávání zakázky na základě
RS.
-
Nový způsob
a forma oslovování uchazečů u RS, u nichž jsou všechny podmínky plnění vymezeny v
RS.
-
Zákaz
podstatných změn podmínek stanovených v
RS.
*
Postupy
zadavatele v případě soutěže o návrh se sjednocují s obecnými postupy otevřeného nebo užšího řízení,
čímž soutěž o návrh dostala pevný řád (§
102-109).
*
Pravidla
pro používání Datových schránek v komunikaci mezi zadavatelem a dodavatelem
(§ 148).
*
Veřejní
zadavatelé mají - u zakázek s hodnotou nejméně 500 mil. Kč a smlouva bude uzavírána nejméně na 5
let, nebo na dobu neurčitou - povinnost předem si vyžádat předchozí stanovisko Ministerstva financí,
jinak je smlouva na zakázku neplatná (§
156).
*
Nutnost
sledovat vydání prováděcích předpisů viz kapitola Nové prováděcí pokyny, které lze očekávat
(§ 159 odst. 3 a
4).
Závěr
Již pouhý výčet důležitých změn jistě čtenáře upozorní, že by měl novele
ZVZ věnovat zevrubnou pozornost. V mnohých případech se mění i filosofie přístupu účastníků řízení.
Pozornost zainteresovaných by neměla ani nadále polevovat, protože aktuální společenská poptávka
avizuje v dohledné době další změny a úpravy zákona.
Účinnost novely
Zákon č. 179/2010 Sb. nabývá
s výjimkou čl. II, bodu 3 (viz výše) účinnost dnem 15. září 2010.