Několik poznámek ke zdanění derivátů

Výkladové obtíže vznikají již na samotném počátku. V účinném znění zákona o daních z příjmů¹⁾ („ZDP“) je pojem „derivát“ použit v § 23 odst. 9 písm. b), ale termín jako takový není v ZDP definován. Co se tedy pro daňové účely považuje za derivát?

Definici derivátu (samozřejmě pro účely účetnictví) obsahuje český účetní standard č. 110 pro finanční instituce:

„Derivátem se pro účely účetnictví rozumí finanční nástroj (finančním nástrojem se rozumí jakákoliv právní skutečnost, na jejímž základě vzniká finanční aktivum jednoho subjektu a finanční závazek nebo kapitálový nástroj jiného subjektu) současně splňující tyto podmínky:

Výše uvedená účetní definice derivátu je v zásadě shodná s definicí obsaženou v mezinárodních účetních standardech.²⁾ Domníváme se, že obě definice odpovídají chápání pojmu derivát na finančních trzích, a jsou proto při absenci speciální definice pro daňové účely použitelné pro výklad ZDP. Tento závěr snad potvrzuje i daňová správa.³⁾

Zákon o podnikání na kapitálovém trhu⁴⁾ vymezuje pojem investiční nástroj⁵⁾, který je v tomto zákoně definován demonstrativním výčtem. Deriváty, jak jsou definovány pro účetní účely, jsou nepochybně investičním nástrojem ve smyslu zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Ne každý investiční nástroj však bude derivátem. Například dluhopis je nepochybně investičním nástrojem, ale není derivátem.

S pojmem investiční nástroj pracuje ZDP v § 22 odst. 1 písm. g) a zákon o rezervách⁶⁾ v § 2 odst. 2.

Zásadním ekonomickým rozdílem mezi derivátem a většinou ostatních investičních nástrojů je malá počáteční investice v porovnání s ostatními investicemi obdobně reagujícími na změny ve srovnatelných tržních faktorech. Například nákup 100 eur vystavuje kupujícího kurzovému riziku vztahujícímu se k částce 100 eur. Obdobou expozici k pohybu eura lze získat uzavřením měnového forwardu. Na rozdíl od nákupu 100 eur však transakce nebude v okamžiku uzavření měnového forwardu vyžadovat žádnou počáteční investici.

⁷⁾Základní pravidla účtování derivátů jsou poměrně jednoduchá.

Při uzavření transakce jsou deriváty evidovány v podrozvaze.

Případná platba při uzavření transakce představuje prvotní ocenění derivátu a bude zachycena v rozvaze.

Další platby přijaté nebo placené v souvislosti s derivátem se účtují rozvahově.

K rozvahovému dni (a k vypořádání transakce) dochází k přecenění derivátu na jeho reálnou hodnotu. Rozdíl ze změny reálné hodnoty má vliv na hospodářský výsledek.

Účtování o zajišťovacích derivátech a jejich definice jsou naopak poměrně komplikované a související výklad přesahuje rámec tohoto příspěvku.

§ 23 odst. 9 písm. b) ZDP stanoví, že „[u] poplatníků, kteří vedou účetnictví, se výsledek hospodaření neupravuje o oceňovací rozdíl ze změny reálné hodnoty podle zvláštního právního předpisu... derivátu a části majetku a závazku zajištěného derivátem“. Podle poznámky pod čarou je zvláštním právním předpisem zákon o účetnictví⁸⁾. Uvedené ustanovení nestanoví tedy nic jiného, než že se kladné (i nerealizované) změny reálné hodnoty derivátů daní a záporné (i nerealizované) změny reálné hodnoty jsou daňově uznatelné.

Pro výklad právní úpravy je v tomto případě nezbytné pochopit její (pohnutou) legislativní historií. Text ustanovení je završením několikaleté snahy zákonodárce omezit daňovou uznatelnost nákladů na derivátové operace (na základě argumentace, že se v podstatě jedná o sázku nebo hru). Protože se však opakovaně nepovedlo do zákona vložit text, který by tohoto cíle efektivně dosáhl, zákonodárce se nakonec rozhodl všechna specifická omezení daňové uznatelnosti derivátů zrušit. Snad pro odstranění pochybností tento úmysl v zákoně poněkud netradičně výslovně uvedl.

Ještě nedávno bylo možné výše uvedené ustanovení označit za jedno z nejpodivnějších v celém zákoně o daních z příjmů. Nebylo totiž snadné nalézt racionální důvod, proč ZDP právě v § 23 specificky stanoví, že se výsledek hospodaření neupravuje o několik vyjmenovaných položek. Pochybnosti poplatníků o daňovém režimu nákladů totiž tradičně řeší § 24 a 25. Úprava mohla vést i k otázce, jak je to s desítkami jiných položek, u kterých tento postup ZDP výslovně nestanoví. Také vztah speciality § 23 a § 25 při posuzování daňové uznatelnosti nákladů souvisejících s deriváty přináší nemalé výkladové obtíže, kterým se věnujeme dále v textu.

Nový pohled na věc přináší rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ve věci zdaňování kurzových rozdílů,⁹⁾ podle kterého nejsou nerealizované kurzové rozdíly předmětem daně (v souzeném případě se jednalo o kurzové rozdíly vzniklé z přepočtu cizoměnových závazků). Soud dospěl k závěru, že výsledek přecenění úvěru aktuálním kurzem není bez dalšího příjmem ve smyslu § 18, a tedy předmětem daně.

§ 23 odst. 9 z tohoto pohledu získává nový smysl. Nerealizované výnosy a náklady z přecenění derivátů by - na rozdíl od nerealizovaných kurzových zisků a ztrát z úvěrů - základ daně ovlivnit měly, protože tak zákon výslovně stanoví.

Dalším výkladovým oříškem bude definice oceňovacího rozdílu ze změny reálné hodnoty části majetku a závazku zajištěného derivátem. Může se totiž jednat právě o nerealizovaný kurzový zisk nebo ztrátu z úvěru. Podle výše uvedeného rozsudku Nejvyššího správního soudu není tento kurzový zisk bez dalšího předmětem daně. Pokud se však jedná o úvěr zajištěný derivátem, podle našeho názoru se za určitých podmínek uplatní speciální úprava obsažená v § 23 odst. 9 ZDP.

Jak se však pro daňové účely pozná, že je úvěr zajištěný derivátem, není jasné. Nabízí se samozřejmě pohled do účetnictví poplatníka. Výše uvedená Nejvyššího správního soudu však (a podle našeho názoru zcela správně) staví najisto, že účetní zachycení nemůže samo o sobě determinovat daňový režim.

V tomto případě je situace ještě složitější, protože použití zajišťovacího účetnictví je volbou, a ne povinností účetní jednotky. Domníváme se proto, že použití zajišťovacího účetnictví může být při hledání majetku nebo závazku zajištěného derivátem indikací, ne však automatickou odpovědí. V ekonomické praxi je navíc zcela běžné zajištění čisté hodnoty (po započtení expozice z opačných pozic) na úrovni celé společnosti, což hledání zajištěného majetku nebo závazku dále komplikuje.

Situace, kdy se některé rozdíly z přecenění reálné hodnoty nedaní a některé ano, není dlouhodobě udržitelná. A to ani tehdy, pokud by se jednalo pouze o časový posun. Prostor pro daňovou arbitráž na jedné straně a pro zpochybnění daňové pozice poplatníka na straně druhé je příliš rozsáhlý.

Nemalé výkladové obtíže přináší také vztah speciality mezi § 23 a § 25 při posuzování daňové uznatelnosti nákladů souvisejících s deriváty. Nenacházíme racionální důvod, proč by se omezení daňové uznatelnosti nákladů obsažené v § 25 nemělo vztahovat právě na derivátové operace. Text a systematika právní úpravy však podle našeho názoru silně podporují závěr, že § 23 odst. 9 je speciální k § 25. V tomto případě by se neuplatnilo např. ustanovení § 25 odst. 1 písm. i), které zamezuje daňové uznatelnosti nákladů souvisejících s osvobozenými příjmy. Pokyn D-6¹⁰⁾ specificky vylučuje náklady na deriváty z definice finančních nákladů spadajících pod omezení podle § 25 odst. 1 písm. w) ZDP.

Zákon o rezervách výslovně vylučuje pohledávky z investičních nástrojů z okruhu pohledávek, ke kterým lze tvořit daňové opravné položky.¹¹⁾ Smyslem úpravy obsažené v § 2 odst. 2 zákona o rezervách je omezit tvorbu opravné položky pouze na ty pohledávky, které při svém vzniku „prošly výnosy“, a proto byly zdaněny.

Paušální aplikace tohoto omezení na deriváty je však zcela nesmyslná. V praxi se derivátové transakce většinou uzavírají s nulovou počáteční hodnotou. Pohledávka z derivátu proto vznikne až z jeho přecenění na reálnou hodnotu. Dojde tedy k zaúčtování pohledávky proti (zdanitelným) výnosům. Pokud nedojde k uhrazení pohledávky z investičního nástroje (derivátu), bude se typicky jednat právě o pohledávku, která „prošla výnosy“ a byla zdaněna. Pro vyloučení takové pohledávky z tvorby daňově uznatelných opravných položek nelze nalézt naprosto žádný racionální důvod.

V § 2 odst. 2 zákona o rezervách podle našeho názoru zákonodárce prostě znovu vyjmenoval typy pohledávek, ke kterým nelze tvořit opravné položky, pokud příslušné pohledávky „neprošly výnosy“. Jiný závěr by byl podle našeho názoru v rozporu s rozsáhlou judikaturou NSS¹²⁾, která jednoznačně uzavírá, že dani lze podrobit pouze skutečný příjem. Samotný text § 2 odst. 2 zákona o rezervách však nabádá k velké opatrnosti.

Příjmy daňových nerezidentů z derivátů budou v České republice podléhat zdanění pouze tehdy, pokud naplní definici příjmu ze zdroje na území České republiky obsaženou v § 22¹³⁾. Pro deriváty -jako investiční instrumenty - je § 22 odst. 1 písm. g) bod 4. Především se však musí jednat o příjmy z úhrad od českých daňových rezidentů nebo českých stálých provozoven. V důsledku (účetního) přecenění derivátu tedy nevzniká nerezidentovi příjem z území České republiky.

Tyto úhrady musí dále představovat „úroky [nebo] jiné výnosy z investičních nástrojů podle zvláštního právního předpisu“. Podle stanoviska daňové správy¹⁴⁾ lze pod pojem „jiné výnosy z investičních nástrojů“ podřadit v podstatě jakoukoliv úhradu z derivátové transakce. Tento závěr považujeme za velmi sporný.

Systematickým výkladem lze podle našeho názoru podpořit závěr, že toto ustanovení míří pouze na příjmy, které představují odměnu za poskytnutý (ve formě úvěru, dluhopisu atd.). Definice tedy dopadá na operace sjednané za podmínek běžně využívaných pro derivátové operace (např. využívající standardní smlouvy ISDA¹⁵⁾ uzavřené podle cizího práva), ale s ekonomickým profilem úvěru nebo půjčky („strana A převede straně B částku 100 a strana B za rok převede straně A částku 105“). Je tedy nutné si uvědomit, že ne každá transakce uzavřená podle standardní smluvní dokumentace ISDA je derivátem pro účely daňových předpisů.

Důvodová zpráva k zákonu č. 492/2000 Sb., který dikci § 22 rozšířil o příjem z investičního nástroje, však závěr daňové správy může podpořit, když uvádí: „... se rozšiřuje výčet zdrojů příjmů plynoucích nerezidentům z České republiky na veškeré úroky a výnosy z investičních instrumentů.“

Pro výklad je však podle našeho názoru podstatné, že příjmy podle tohoto písmene vždy podléhají srážkové dani.¹⁶⁾ Aplikace srážkové daně na hrubé platby, které si strany vyměňují v rámci derivátového obchodu (např. úrokového swapu, kdy jedna strana platí čtvrtletně proměnlivou sazbu a inkasuje měsíčně sazbu fixní), by zcela popírala tezi již mnohokrát judikovanou Nejvyšším správním soudem¹⁷⁾ - že zdanění může podléhat pouze příjem skutečný.

Podle našeho názoru lze tedy nalézt poměrně přesvědčivou argumentaci, proč standardní derivátové operace nebudou spadat pod výše uvedené ustanovení. Pokud by se nakonec soudní praxe přiklonila k závěru, že derivátové příjmy pod výše uvedenou definici spadají, bylo by podle našeho názoru možné srážkovou daní zdanit pouze „čistý“ příjem nerezidenta, což by v praxi vyvolalo nepřekonatelné implementační obtíže. Srážkovou daň z čistého příjmu by totiž až do ukončení transakce nebylo možné spočítat. Na konci transakce však může platit jenom nerezident rezidentovi, a nebylo by tedy z čeho srazit atd.

Výklad zákona neusnadňuje ani předposlední věta § 36 odst. 4, kterou by jinak bylo možné považovat za silný argument pro výklad, proč deriváty podléhají srážkové dani (jenom deriváty totiž mají podkladový nástroj): „U příjmů uvedených v § 22 odst. 1 písm. g) v bodě 4 se do základu daně pro zvláštní sazbu daně nezahrnuje hodnota podkladového nástroje nebo aktiva.“

Výše uvedené ustanovení je však zcela nesmyslné samo o sobě. Hodnota podkladového nástroje je hypotetická veličina, která slouží pouze k výpočtu plateb, které si strany vyměňují. Hodnotu podkladového nástroje si strany nikdy nedluží ani si ji neplatí. Danit tuto veličinu proto nepřipadá v úvahu. Nikdy totiž nemůže splnit test příjmu podle § 18. Navíc se může jednat např. o průměrnou teplotu vzduchu naměřenou v pražském Klementinu za měsíc červen 2013. Aplikace (srážkové) daně na takovou proměnnou by byla obtížná.

Umístění ustanovení v odstavci 4 je jasný legislativní omyl (správně má být v odstavci 3, kam toto ustanovení navrhuje přesunout právě projednávaná novela ZDP).

Zdanění plateb vyplácených nerezidentům výrazně modifikují smlouvy o zamezení dvojího zdanění. Zdanění úroků obvykle upravuje článek 11. Většina smluv o zamezení dvojího zdanění umožňuje danit úroky pouze ve státě příjemce (tj. eliminují srážkovou daň ve státě zdroje). V případě derivátů se však u drtivé většiny plateb nebude jednat o úroky (nedošlo k poskytnutí kapitálu), ale o zisky podniků nebo ostatní příjmy (obvykle upravené v článcích 7 a 21 smluv o zamezení dvojího zdanění). V obou případech je aplikace srážkové daně podle Modelové smlouvy OECD v principu vyloučena.

Derivátové operace uzavírané podle standardní dokumentace ISDA jsou založeny na prohlášeních stran obchodu, že se obě kvalifikují pro výhody ze smluv o zamezení dvojího zdanění. Zdanění nerezidentů v České republice tak bude v naprosté většině případů vyloučeno podle příslušné smlouvy o zamezení dvojího zdanění.