Praktické zkušenosti s novelou zákoníku práce účinnou od 1. ledna 2012

Na úvod je třeba říci, že převážná většina změn, které novela ZP přinesla, je ze strany zaměstnavatelů hodnocena pozitivně. Nová právní úprava dává širší prostor pro to, aby si zaměstnavatelé a zaměstnanci sjednali svá práva a povinnosti odchylně od zákona, dále se novela ZP vrátila k některým osvědčeným institutům (např. soudu a dočasné přidělení zaměstnance - viz dále) a do textu zákona zapracovala v určitých otázkách úpravu, která byla dosud řešena jen judikaturou.

S účinností od 1. ledna 2012 došlo i k významným změnám u dohod o provedení práce a dohod o pracovní činnosti. Těmto se v tomto článku nebudeme věnovat (ačkoli i u nich dochází k některým problémům v praktické aplikaci), a to z důvodu, že o nich bylo pojednáno již v časopise Daně a právo v praxi č. 4.

Novela ZP společně s novelou zákona o zaměstnanosti provedenou zákonem č. 367/2011 Sb., která taktéž nabyla účinnosti dne 1. ledna 2012, vyvolala širokou diskuzi k problematice „švarcsystému“. Předem je třeba říci, že z hlediska zákoníku práce k zásadním změnám nedošlo. Tzv. švarcsystém, aneb výkon závislé práce mimo pracovněprávní vztah dle zákoníku práce, byl nepřípustný i před 1. lednem 2012. Novela ZP pouze zpřesnila definici závislé práce, a to tak, že rozlišila znaky závislé práce od podmínek jejího výkonu.

závislé práce jsou:

závislé práce jsou definovány jako:

Práce, která vykazuje výše uvedené znaky a která je vykonávána za výše uvedených podmínek, je označována jako „závislá práce“ a může být vykonávána jen v pracovněprávním vztahu dle zákoníku práce (tj. na základě pracovní smlouvy, dohody o provedení práce či dohody o pracovní činnosti). Nepřípustné je tedy uzavírání tzv. obchodněprávních smluv, jejichž předmětem je výkon závislé práce.

Zásadní odlišností od stavu před 1. lednem 2012 je však to, že dříve mohla být závislá práce předmětem kontroly „pouze“ ze strany finančních úřadů, zdravotních pojišťoven a správy sociálního zabezpečení. Pokud tyto orgány došly k závěru, že určitý obchodněprávní vztah vykazuje znaky závislé práce, mohly zaměstnavateli doměřit odvody tak, jako kdyby se jednalo o pracovní poměr, tj. mohly zaměstnavateli doměřit dlužnou zálohu na daň, pojistné na zdravotní pojištění a pojistné na sociální pojištění, a to včetně sankcí z prodlení. Tuto možnost mají i nadále, navíc od 1. ledna 2012 může závislou práci kontrolovat i státní úřad inspekce práce. Výše uvedená novela zákona o zaměstnanosti totiž definovala výkon závislé práce (ze strany fyzické osoby) mimo pracovněprávní vztah za tzv. nelegální práci, za kterou může být zaměstnavateli uložena pokuta až 10 000 000 Kč, minimálně však 250 000 Kč. Osobě, která vykonává nelegální práci, může být uložena pokuta až 100 000 Kč.

Je zřejmé, že výše uvedená ustanovení mají za cíl zvýšit zaměstnanost a omezit praxi, kdy zaměstnavatelé místo zaměstnanců v pracovněprávních vztazích „zaměstnávají“ osoby na živnostenský list (tzv. OSVČ). V některých případech je zcela zjevné, že se jedná o závislou práci, např. OSVČ pracuje výlučně pro zaměstnavatele na stejné pozici, na které pracují zaměstnanci ve vztazích dle zákoníku práce, OSVČ je odměňována pevnou měsíční odměnou, která je vyplácena ve výplatním termínu pro mzdy, OSVČ má stejné benefity jako zaměstnanci (dovolenou, stravenky), má k dispozici pracovní pomůcky zaměstnavatele (mobilní telefon, automobil), práci vykonává v pevně stanovenou dobu, podle pokynů svého nadřízeného. Naopak o závislou práci by se nemělo jednat v případech, kdy OSVČ bude práci vykonávat i pro jiné „zaměstnavatele“, bude k výkonu práce používat své pracovní pomůcky, bude odměňována hodinovou sazbou podle svého výkonu, s výjimkou konečného termínu pro dokončení zakázky nebude z hlediska časového nijak omezována atp.

Od 1. ledna 2012 může být pracovní poměr na dobu určitou sjednán na dobu 3 let a opakován může být mezi týmiž smluvními stranami maximálně dvakrát (za opakování se považuje i jeho prodloužení). Je tedy přípustné, aby mezi zaměstnancem a zaměstnavatelem byly po sobě uzavřeny tři pracovní smlouvy na dobu určitou tří let, tj. celkem na 9 let. Objevují se však názory, že tato poměrně dlouhá doba určitá je v rozporu s tím, že pracovní poměr na dobu určitou má být spíše výjimečný, a v důsledku toho je v rozporu s jeho původním určením (a v rozporu i s evropským právem, kterým je takto vnímán). Nicméně jazykový výklad ustanovení § 39 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákoník práce“), umožňuje postupovat tak, jak je výše uvedeno.

Novela ZP se však ne zcela jasně vypořádala s tím, jak zohledňovat pracovní poměry na dobu určitou uzavřené před její účinností (bez ohledu na to, zda byly ukončeny před 1. lednem 2012 či trvají i po tomto datu). Zákon žádné výslovné přechodné ustanovení k této problematice neobsahuje. Dle komentářů se k pracovním poměrům, které skončily před 1. lednem 2012, nepřihlíží, a pokud trvají po tomto datu, jedná se o první možný pracovní poměr na dobu určitou dle nových podmínek. Dle našeho názoru je takový výklad velmi rizikový a nemá výslovnou oporu v zákoně. Pokud je totiž pracovní poměr na dobu určitou sjednán v rozporu s omezeními stanovenými zákoníkem práce a zaměstnanec před uplynutím sjednané doby zaměstnavateli písemně oznámí, že trvá na tom, aby ho zaměstnavatel dále zaměstnával, jedná se o pracovní poměr uzavřený na dobu neurčitou. Za porušení zákonných omezení pro sjednání pracovního poměru na dobu určitou může být zaměstnavateli uložena též pokuta ze strany inspekce práce až do výše 300 000 Kč.

Pro úplnost uvádíme, že před novelou ZP byla sjednána maximální doba trvání pracovního poměru na dobu určitou v délce 2 let včetně všech případných opakování a prodloužení. Počet možných opakování a prodloužení v rámci této maximální doby nebyl omezen a byly stanoveny výjimky, na které se toto omezení nevztahovalo (např. zástup pracovnice na mateřské a rodičovské dovolené). Tyto výjimky novela ZP bohužel zrušila.

Novela ZP znovu umožňuje, aby zaměstnavatel (i ten, který není tzv. agenturou práce) dočasně přidělil zaměstnance k výkonu práce k jinému zaměstnavateli, ne však dříve, než po uplynutí 6 měsíců ode dne vzniku pracovního poměru. Zákoník práce ukládá, aby s přiděleným zaměstnancem byla uzavřena písemná dohoda, ve které bude uvedeno:

V dohodě může být sjednáno pravidelné pracoviště pro účely cestovních náhrad (což také doporučujeme).

Po dobu dočasného přidělení „přijímací zaměstnavatel“ ukládá zaměstnanci jménem „vysílajícího zaměstnavatele“ pracovní úkoly, organizuje, řídí a kontroluje jeho práci, dává mu k tomu účelu závazné pokyny, vytváří pracovní podmínky a zajišťuje bezpečnost a ochranu zdraví při práci. „Přijímající“ zaměstnavatel nesmí vůči dočasně přidělenému zaměstnanci činit právní úkony.

I když to ZP výslovně nestanoví, doporučujeme, aby i mezi „přijímacím“ a „vysílajícím“ zaměstnavatelem byla uzavřena dohoda o dočasném přidělení zaměstnance, kde budou řešeny zejména otázky evidence pracovní doby zaměstnance (včetně překážek v práci, dovolené, přesčasů atp.), úprava náhrady škody, která bude zaměstnanci způsobena při dočasném přidělení a/nebo kterou zaměstnanec při dočasném přidělení způsobí atp. V této dohodě by měl být též uveden údaj o pracovních a mzdových podmínkách srovnatelného zaměstnance u „přijímacího zaměstnavatele“ a o finančních podmínkách přidělení (viz dále). Zákoník práce totiž stanoví, že pracovní a mzdové podmínky dočasně přiděleného zaměstnance nesmějí být horší, než jsou podmínky srovnatelného zaměstnance „přijímacího“ zaměstnavatele.

Po dobu dočasného přidělení poskytuje zaměstnanci mzdu, popřípadě též cestovní náhrady zaměstnavatel, který zaměstnance dočasně přidělil. Tyto náklady může „vysílající“ zaměstnavatel přeúčtovat „přijímacímu“ zaměstnavateli. Zákoník práce výslovně stanoví, že kromě výše uvedených nároků (mzda, cestovní náhrady) nesmí být „vysílajícímu“ zaměstnavateli poskytována žádná odměna. Dovozuje se však (i když to zákoník práce výslovně neuvádí), že „vysílající“ zaměstnavatel má nárok kromě mzdy též na úhradu pojistného na zdravotní a sociální pojištění, které za dočasně přiděleného zaměstnance zaplatil.

Dočasné přidělení končí uplynutím doby, na kterou bylo sjednáno. Před uplynutím této doby končí písemnou dohodou nebo písemnou výpovědí. Výpověď může podat jakákoli ze smluvních stran i bez důvodu s patnáctidenní výpovědní dobou, která začíná běžet dnem, v němž byla výpověď doručena druhé smluvní straně.

Dle nového § 301a zákoníku práce je zaměstnanec povinen v době prvních 14 kalendářních dní dočasné pracovní neschopnosti (v období od 1. 1. 2011 do 31. 12. 2013 v době prvních 21 kalendářních dní) dodržovat léčebný režim, pokud jde o:

Z výše uvedeného vyplývá, že zaměstnavatel nemůže kontrolovat, co zaměstnanec při pracovní neschopnosti dělá (a nemůže za to zaměstnance ani sankcionovat).

Poruší-li zaměstnanec povinnost zdržovat se v místě pobytu a/nebo nedodržuje-li dobu či rozsah vycházek , může mu zaměstnavatel dát výpověď - § 52 písm. h) zákoníku práce. Ne každé porušení opravňuje zaměstnavatele, aby dal zaměstnanci výpověď. Musí to být porušení určité intenzity a závažnosti. Nestačí, že zaměstnavatel provede u zaměstnance kontrolu a zjistí, že nebyl doma, ačkoli neměl povolené vycházky. Jiná situace by však byla, pokud by zaměstnavatel zjistil, že zaměstnanec porušil léčebný režim, aby mohl vykonávat jinou výdělečnou činnost a/nebo aby mohl odjet na dovolenou. Tyto skutečnosti by již podání výpovědi odůvodňovaly. Výpověď lze dát jen do 1 měsíce od zjištění rozhodných skutečností, maximálně do 1 roku, co k události došlo, a výpověď lze dát i nemocnému zaměstnanci (i zde však platí zákaz výpovědi těhotné zaměstnankyni a zaměstnankyni na mateřské a rodičovské dovolené).

Zákoník práce stanoví, že pokud dá zaměstnavatel zaměstnanci z tohoto důvodu výpověď, nemůže mu krátit náhradu poskytovanou při nemoci dle § 192 odst. 5 zákoníku práce (zaměstnavatel se musí rozhodnout, zda dá zaměstnanci výpověď a/nebo zda bude poskytovanou náhradu krátit; před 1. lednem 2012 mohl zaměstnavatel pouze krátit náhradu, nemohl dát zaměstnanci za porušení léčebného režimu výpověď). Pokud pracovní poměr skončí z tohoto důvodu v době 6 měsíců před zařazením zaměstnance do evidence uchazečů o zaměstnání, nemá zaměstnanec nárok na podporu v nezaměstnanosti.

Dalším významným změnám, které přinesla novela ZP, se budeme věnovat v některém z následujících čísel časopisu.