Připravované změny v AML oblasti

Současná právní úprava AML zákona zakotvuje definici povinné osoby, tj. hlavních subjektů AML zákona, v § 2. V rámci tohoto ustanovení jsou pak „ekonomicky-poradenské“ osoby upraveny v odstavci 1 písm. e). Toto ustanovení, které v současnosti jako povinné osoby stanoví auditory, daňové poradce a účetní, by měla potkat řada extenzivních změn. Navrhované změny se pak materiálně nedotýkají pouze auditorů (tj. statutárního auditora a auditorské společnosti podle zákona č. 93/2009 Sb., o auditorech, ve znění pozdějších předpisů).

Primárně se nahrazuje obecný termín „účetní“ přesnějším odkazem, který navazuje na vázanou živnost – činnost účetních poradců, vedení účetnictví, vedení daňové evidence. Touto úpravou se jednoznačně stanoví, na které oprávnění se povinnosti plynoucí z AML zákona vážou.

Sekundárně se rozšiřuje okruh povinných osob z daňových poradců i na daňově poradenské společnosti s tím, že tyto společnosti požívají totožných výjimek a mají tytéž povinnosti jako daňoví poradci.

Finálně se pak úprava daného ustanovení dotýká rozšíření působnosti AML zákona i na osoby, které poskytují právní pomoc nebo finančně-ekonomické rady ve věcech daní, poplatků a jiných obdobných peněžitých plnění a věcech, které s nimi přímo souvisí (tj. výkon daňového poradenství). Zde je základní teze, od které se odvíjí další úvahy o subsumpci konkrétních typů podnikatelů pod toto ustanovení, postavena na tom, že tyto osoby musejí být k této činnosti oprávněny na základě jiného právního předpisu. Konkrétně pak zákon č. 523/1992 Sb., o daňovém poradenství, stanoví, že daňové poradenství vykonává pouze daňový poradce, hostující daňový poradce nebo daňově poradenská společnost (novelou zaváděná zkratka). Zároveň však připouští, že daňové poradenství mohou vykonávat i jiné osoby, taxativním výčtem v § 2. Z tohoto výčtu pak lze jako jedinou profesi uvést advokáty, jejichž činnost v oblasti poskytování právní pomoci ve věcech daní, poplatků a jiných obdobných peněžitých plnění a věcech, které s nimi přímo souvisejí, pak spadá pod AML zákon, a to i nad rámec § 2 odst. 1 písm. g) AML zákona. Závěrem je k této části nutno dodat, že tento výklad čelí silné kritice z řad advokátů a je otázkou, zda v tomto ohledu nebude v rámci legislativního procesu v Poslanecké sněmovně České republiky změněn.

Je nezbytné také upozornit, což bývá často opomíjeno, že každé ustanovení písmen § 2 odst. 1 je nutno číst navíc optikou následujících odstavců, zejména odstavce 3. Přestože tento odstavec v rámci navrhované novelizace doznal změny, tak kromě advokátů u ostatních povinných osob činných v „ekonomicky-poradenské“ oblasti platí stávající pravidlo, které stanoví, že předmětná činnost musí být vykonávána jako předmět podnikání. Po změně definice účetních pak toto pravidlo dopadá zejména na nepodnikající statutární auditory.

Rozšíření statusu povinných osob s sebou také nese rozšíření požadavků na konkrétní právnické osoby. Návrh zákona stanoví povinnost bezúhonnosti pro skutečné majitele „ekonomicko-poradenských“ povinných osob. Z hlediska živnostensky vykonávaných profesí se pak zřejmě bude jednat o speciální překážku živnosti, u svobodných profesí pak nesplnění tohoto povede buď ke kárnému řízení proti daným příslušníkům těchto profesí v těchto společnostech vystupujících, k zániku oprávnění těchto právnických osob k výkonu příslušné činnosti, nebo k obému.

Obecně lze povinnosti uložené AML zákonem povinným osobám rozdělit na povinnosti spjaté s aktivní činností povinných osob, které přímo souvisejí s jednotlivými obchody prováděnými povinnými osobami, tj. povinnosti „aktivní“ a na povinnosti, které vznikají povinným osobám bez nutnosti jejich aktivního jednání v konkrétním obchodě, což lze označit jako povinnosti „statusové“.

Mezi aktivní povinnosti lze pak zařadit tyto povinnosti:

Vznik povinnosti identifikace by neměl být oproti stávajícímu stavu výrazně odlišný. Zůstávají zachovány stávající mantinely, mezi něž zejména patří základní hodnotová hranice obchodu 1 000 EUR, počítáno podle kurzu České národní banky platného pro den plnění povinnosti, fakt, že se jedná o podezřelý obchod nebo o vznik obchodního vztahu. Z hlediska změn je ale nutné upozornit na zpřesnění definice obchodního vztahu, které návrh zákona obsahuje. Nově se explicitně do definice obchodního vztahu přidává aspekt plynutí času. Současná definice obchodního vztahu je postavena na důvodném předpokladu existence opakujících se plnění. Nově se jako nezávislá alternativa přidává i předpoklad trvání smluvního vztahu. Tato úprava je primárně sice cílena na úschovy či pronájem bezpečnostních schránek, avšak může znamenat rozšíření povinnosti identifikace i pro jiná odvětví.

Samotný okruh identifikačních údajů pak doznal následujících změn. V případě fyzických osob se nově nebude požadovat údaj o pohlaví v případech, kdy bylo této osobě přiděleno rodné číslo. U právnických osob k stávajícím požadovaným údajům (firma, sídlo IČO a údaje ke zjištění a ověření fyzických osob, které jsou členy statutárního orgánu) nově přibývá v případě, kdy je členem statutárního orgánu právnická osoba, povinnost zjistit její základní identifikační údaje a údaje ke zjištění a ověření fyzických osob, které jsou členy statutárního orgánu této právnické osoby. V případě, kdy je statutárním orgánem této právnické osoby opět právnická osoba, by se tak její základní identifikační údaje již zjišťovat neměly.

Proces provádění identifikace povinnou osobou se skládá ze získání identifikačních údajů klienta a z návazných kroků. Identifikaci je možno provést několika způsoby. Jedná se o:

Fyzická identifikace je podle AML zákona základním způsobem identifikace klienta a ani návrh zákona ji nemění radikálním způsobem. Oproti současnému stavu je pak změnou zpřísnění požadavku na vlastnosti zdroje ověření, který by měl být důvěryhodný (např. výpis z obchodního rejstříku či notářský zápis). Také se nově explicitně uvádí postup při identifikaci svěřenského fondu.

Elektronická identifikace (§ 8a AML zákona) je novou formou identifikace, která je postavena naroveň identifikaci fyzické. Současná platná právní úprava nabude účinnosti 1. 1. 2021 a umožní elektronickou identifikaci fyzických osob dvěma způsoby. První způsob je za pomoci prostředku pro elektronickou identifikaci na úrovni „vysoká“, což je v současné době z elektronických prostředků vydávaných v České republice zejména elektronická občanka, z komerčních poskytovatelů je pak akreditována jen jedna společnost k vydávání pouze jednoho takového prostředku⁴⁾; identifikovat by se mělo dát ale i takovýmto prostředkem vydaným v zahraničí. Druhým způsobem identifikace je identifikace za pomocí tzv. bankovní identity, tj. prostřednictvím informačních systémů vytvořených bankami, které provedly prvotní identifikaci, a to buď fyzicky, anebo za pomoci prvního způsobu elektronické identifikace.

Z hlediska zprostředkované identifikace, což je reálně fyzická identifikace, kterou provádí kontaktní místo veřejné správy nebo notář, se pak nově navrhuje umožnit, aby na žádost klienta byly listiny doručeny nikoliv fyzicky, nýbrž i datovou schránkou.

Z hlediska dálkové identifikace, což je identifikace korunovou platbou a identifikace elektronickým podpisem (§ 11 odst. 7 a 8 AML zákona), dochází zejména ke zpřísnění požadavků na formu identifikace.

Převzetí identifikace (§ 11 odst. 1 až 6 AML zákona), kdy lze převzít identifikaci jako celek od vybraných povinných osob – tj. finančních a úvěrových institucí jakoukoliv povinnou osobou nebo v případě „ekonomicko-poradenských“ povinných osob stejným typem povinné osoby (např. účetní může převzít identifikaci od účetního, který podléhá AML pravidlům alespoň stejné úrovně, jako vyžaduje právo EU) – by mělo doznat změn ve dvou oblastech. Doposud postačilo, aby povinná osoba, která identifikaci přebírá, pouze měla zajištěno poskytnutí informací, tj. smluvně ošetřeno, že tyto informace v případě potřeby obdrží. Tato úprava se zpřísňuje, nově se požaduje, aby těmito údaji disponovala nejpozději v okamžiku uskutečnění obchodu. Druhá úprava spočívá v rozšíření možnosti provádět identifikaci klienta (a některé prvky kontroly klienta), pokud ji provede osoba, která jedná za povinnou osobu, je vázána vnitřními předpisy povinné osoby a jestliže povinná osoba nese odpovědnost za škodu způsobenou činností této osoby z úvěrových a finančních institucí na všechny povinné osoby.

K radikální změně by mělo dojít v případě využití zjednodušené identifikace. Zde se upouští od taxativního pozitivního výčtu okolností, které umožňují využití zjednodušené identifikace, a dává se možnost využít zjednodušené identifikace při splnění následujících podmínek. Zaprvé musí , obchodní vztah, obchod nebo produkt spadat do kategorie s potenciálně nižším rizikem legalizace výnosů z trestné činnosti, přičemž nižší rizikovost této kategorie musí být řádně odůvodněna v hodnocení rizik podle § 21a AML zákona. Zadruhé nesmějí být označeny jako rizikové v hodnocení rizik na úrovni České republiky, k čemuž by ale z povahy věci nemělo docházet, jelikož hodnocení rizik prováděné povinnou osobou by mělo hodnocení rizik na úrovni České republiky zohledňovat. Finálně se nesmí jednat o případy, kdy by se měl uplatnit institut zesílené identifikace a kontroly klienta, tj. případy, kdy se jedná o obchod nebo obchodní vztah s osobou ve vysoce rizikové třetí zemi (v současnosti jich je na seznamu EU 11, jde např. o Sýrii, KLDR či Ugandu, nejedná se však o vyčerpávající výčet)⁵⁾, obchod související s vysoce rizikovou třetí zemí a obchod nebo obchodní vztah s politicky exponovanou osobou (§ 4 odst. 5 AML zákona)⁶⁾. V rámci zjednodušené identifikace se provádí následující. Zjistí se a zaznamená, zda splňuje požadavky na provedení zjednodušené identifikace uvedené výše. Dále se vhodným způsobem, tj. například i formou videoidentifikace, zjistí a následně zaznamenají identifikační údaje klienta, případně osoby za něj jednající (existuje-li). Následně se zjistí a zaznamená, zda je osoba za klienta jednající či skutečný majitel klienta, pokud je povinné osobě znám⁷⁾, politicky exponovanou osobou nebo zda se vůči němu neuplatňují mezinárodní sankce. Nakonec je nutno zjistit, zda není některá z osob v řídicí struktuře klienta, která je povinné osobě známa, osobou, vůči které uplatňuje Česká republika sankce. Je-li to nutné, pak má samozřejmě povinná osoba povinnost podniknout i další kroky k řízení rizik podle svého hodnocení rizik. Existují-li pochybnosti o provedené identifikaci, pak povinná osoba přistoupí k jiným způsobům identifikace.

Novela AML zákona pak celkově § 8 upravuje tak, aby byl oproti stávajícímu stavu jasnější a srozumitelnější průběh identifikace klienta jako celku. Obecně se reformulovaly a částečně i rozšířily podmínky identifikace klienta v případech, kdy za něj jedná jiná osoba. Zůstává zachována privilegovaná skupina zákonných zástupců a opatrovníků, kdy se identifikují tyto osoby namísto klienta a klientovy údaje se pouze dokládají. V případě jiných osob jednajících za klienta se vyžaduje prvotní identifikace klienta (týká se zejména fyzických osob) a poté k tomu navíc i samostatná prvotní identifikace osoby zástupce. Nadále platí, že je osoba oprávněná k jednání za klienta povinna prokázat své oprávnění (např. plnou moc či soudní rozhodnutí). V případě dalších obchodů s klientem nadále postačí ověření jeho totožnosti vhodným způsobem, přičemž navrhované nové znění explicitně počítá s využitím elektronické identifikace, při které se nepoužije kvalifikovaný systém elektronické identifikace⁸⁾. V rámci jakéhokoliv způsobu identifikace musí povinná osoba zjistit, zda , fyzická osoba jednající za klienta v daném případě a jeho skutečný majitel, pokud je jí znám, není politicky exponovanou osobou nebo zda vůči těmto osobám či vůči jakékoliv jiné osobě ve vlastnické nebo řídicí struktuře klienta Česká republika neuplatňuje mezinárodní sankce.

Veškeré informace získané v rámci kontroly klienta pak musí povinná osoba aktualizovat na základě vlastního hodnocení rizik, tj. četnost a rozsah kontrol u jednotlivých kategorií klientů by měly být zahrnuty v rámci hodnocení rizik (§ 21a AML zákona).

Z hlediska sankcí za neplnění povinnosti identifikace klienta je nutno upozornit na zvýšení horní hranice sazby pokuty, která je v současné době 1 000 000 Kč, a to na 10 000 000 Kč. Zároveň je nově na základě požadavků práva EU zavedena kvalifikovaná skutková podstata tzv. „eurodeliktu“, který spočívá v akcentu na závažnost, soustavnost či recidivu při neplnění povinnosti identifikace. Zde jsou stanoveny jako sankce (bráno pro „ekonomicko-poradenské“ povinné osoby) pokuta ve výši dvojnásobku získaného prospěchu, ale alespoň 30 000 000 Kč, zákaz činnosti nebo trest zveřejnění rozhodnutí o přestupku. Zde je nutné ujištění, že i přes takto hrozivě vypadající drakonické pokuty se stále jedná pouze o horní hranice. Z toho plyne, že se příslušný dozorčí úřad musí v rámci své diskrece vypořádat s odůvodněním výše pokuty podle zásad správního trestání a využití horní hranice pokuty lze u naprosté většiny těchto povinných osob považovat v zásadě za nemyslitelný . Zároveň není stanovena žádná spodní hranice, tj. zákonný rámec nekonstruuje likvidační pokutu.

Další z aktivních povinností, kontrola klienta, dozná řadu, byť v některých případech pouze kosmetických, změn. Nejprve je vhodné uvést změny v ustanovení, které upravuje, kdy má povinná osoba kontrolu provést. Nezměněná zůstává povinnost provést kontrolu klienta při vzniku obchodního vztahu, v jeho průběhu, při podezřelém obchodu a pro vybrané druhy povinných osob, které se stávají povinnými osobami pouze jednorázově [povinné osoby uvedené v § 2 odst. 2 písm. c) a d) AML zákona]. V případě obchodů mimo obchodní vztah však přibývá provázání povinnosti kontroly klienta s povinností identifikace klienta, tj. v okamžiku, kdy nemá povinná osoba povinnost klienta identifikovat, tak klienta ani nemusí kontrolovat. Kromě stávajících situací, kterými jsou hodnotová hranice obchodu 15 000 EUR, politicky exponovaný a usazený ve vysoce rizikové třetí zemi, lze pak pro „ekonomicko-poradenské“ povinné osoby považovat za stanovení dalších dvou faktorů. Prvním z nich je, že byla identifikace provedena za pomoci tzv. korunové platby (§ 11 odst. 7), druhým z nich pak je, že se jedná o převod peněžních prostředků ve výši 1 000 Kč a více.

Kontrola klienta jako taková pak nad rámec stávající úpravy bude požadovat, aby povinná osoba porozuměla povaze podnikání klienta, za předpokladu, že je podnikatel. V rámci kontroly klienta se dále nově bude požadovat v případě skutečného majitele klienta povinnost ověřit skutečného majitele klienta i z alespoň jednoho jiného zdroje nežli evidence skutečných majitelů. V rámci kontroly klienta je pak zjištění, zda se nejedná v případě skutečného majitele klienta o politicky exponovanou osobu či o osobu, vůči níž Česká republika uplatňuje sankce.

V okamžiku, kdy je klientem právnická osoba nebo svěřenský fond (či jeho zahraniční obdoba), je tak nutno zjistit jeho vlastnickou strukturu, což by měly být vztahy, jejichž prostřednictvím skutečný majitel uplatňuje koncový vliv nebo získává prospěch, dále jeho řídicí strukturu, což by měl být zejména statutární orgán v rámci právnické osoby, a zjistit, zda se v rámci těchto struktur nevyskytuje osoba, vůči které Česká republika uplatňuje sankce.

Zákon nově explicitně zakotvuje institut zesílené identifikace a kontroly. Materiálně se stanoví pro vymezené případy povinnost provedení dalších opatření jak v rámci procesu identifikace klienta, tak v rámci procesu kontroly klienta. Jedná se o situace, za kterých nelze provést zjednodušenou kontrolu klienta a které jsou považované za situace se zvýšeným rizikem legalizace výnosů z trestné činnosti a financování terorismu. Těmito situacemi jsou obchod nebo obchodní vztah s osobou ve vysoce rizikové třetí zemi, obchod související s vysoce rizikovou třetí zemí a obchod nebo obchodní vztah s politicky exponovanou osobou.

V prvních dvou případech bude muset povinná osoba navíc získat primárně souhlas člena statutárního orgánu nebo jím pověřené osoby pro oblast AML k uzavření obchodního vztahu či jeho pokračování, získá-li ho, pak musí získat od klienta více informací o skutečném majiteli klienta, zamýšlené povaze obchodního vztahu a původu majetku klienta a skutečného majitele klienta, ověřovat získané dokumenty a informace z více zdrojů (jak v rámci identifikace klienta, tak v rámci kontroly klienta) a častěji kontrolovat celý obchodní vztah a jednotlivé obchody v rámci tohoto obchodního vztahu. Musí též uplatňovat další opatření, která vyplývají z povahy její činnosti a jejího hodnocení rizik.

U politicky exponované osoby klienta se pak kromě odsouhlasení obchodu bude obligatorně požadovat po povinných osobách získání více informací o zdroji jejich majetku a zvýšené sledování celého obchodního vztahu, na druhou stranu v příslušných případech mají povinné osoby zákonnou oporu k tomu, aby vyžadovaly těchto informací více.

Tyto tři případy obligatorního využití institutu zesílené identifikace a kontroly nejsou však jediným případem, kdy by ho měly povinné osoby uplatnit. Navržená textace nového ustanovení § 9a dává možnost tento institut využít navíc i v rámci zvýšeného rizika legalizace výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, které identifikuje povinná osoba na základě vlastního hodnocení rizik. Sankce za neprovedení kontroly klienta jsou navrženy totožně, jako je tomu u identifikace klienta.

Z další skupiny aktivních povinností podle AML zákona by pak měl materiálně zůstat nedotčen odklad splnění příkazu klienta a informační povinnost.

Oznámení podezřelého obchodu, což je základ AML opatření, je taktéž nedotčeno, pouze se přidává navíc explicitní právní ochrana povinných osob, která konstatuje, že ohlášení podezřelého obchodu není porušením smluvní povinnosti mlčenlivosti povinné osoby a že povinná osoba nesmí být z důvodu oznámení podezřelého obchodu vystavena jednání, které by mohla důvodně považovat za zásah do svých práv či oprávněných zájmů. Takováto právní ochrana může být následně využita v rámci případného soukromoprávního sporu s klientem.

Institut neuskutečnění obchodu je pak upraven tak, aby se odstranily výkladové problémy praxe. První změnou je jednoznačné postavení speciality jiných zákonů nad AML zákonem v případě ukončování obchodního vztahu. Jinak řečeno, zakazuje-li jiný právní předpis ukončit obchodní vztah, tak nelze tuto část AML zákona aplikovat. To nic nemění na tom, že se samotné obchody neuskuteční. Dále se nahrazuje problematický odkaz na § 7 odst. 1 a 2 AML zákona. Tento odkaz určuje jednu z podmínek, kdy se naplní dispozice normy, resp. podmínku, kterou je nutno naplnit, jinak se obchod podle § 15 AML zákona neuskuteční. Nově je stanoveno, že se neuskuteční v případě, kdy je dána povinnost identifikace a kontroly klienta. Zároveň je ale stále nutno naplnit alespoň jednu z dalších podmínek vyjmenovaných v následujících pododstavcích.

Povinnost uchovávat údaje lze rozdělit na obchod mimo obchodní vztah a obchodní vztah, včetně všech obchodů v něm učiněných. Desetiletá lhůta započne běžet prvním dnem kalendářního měsíce následujícího po měsíci, kdy se obchod mimo obchodní vztah uskutečnil (v současnosti běží od konce kalendářního roku, tj. dochází ke zkrácení archivační povinnosti) nebo kdy obchodní vztah skončil, resp. byl učiněn poslední úkon obchodu známý povinné osobě.

Obecně změny v rámci této povinnosti směřují k zajištění rekonstruovatelnosti obchodů dozorčími úřady. Stanoví se tedy povinnost záznamu veškerých kroků povinné osoby v rámci identifikace a kontroly klienta, zejména je nutno zaznamenat veškeré obtíže, které povinné osobě vznikly v rámci těchto postupů. Také bude nutné zaznamenat postup při posouzení a stanovení rizikového profilu klienta a užití opatření odpovídajících stanovenému profilu. Rozsah záznamu by měl být dostatečný, aby zajistil průkaznost postupu a provedeného obchodu.

Daňoví poradci a auditoři (ale i jiné povinné osoby) vzhledem k povaze své činnosti podléhají zákonem uznané povinnosti mlčenlivosti, která je reflexí ústavního práva na právní pomoc. Vzhledem k tomuto postavení na ně AML zákon v některých oblastech klade odlišné povinnosti. Rozsah výjimek kladených na daňové poradce a auditory se novelou spíše rozšiřuje, ale i přesto, vzhledem ke komplikovanosti materie, je vhodné rozvést vztah § 26 AML zákona, který tyto výjimky upravuje, a aktivních povinností podle AML zákona.

Daňový poradce a jsou povinnými osobami ve věci výkonu daňového poradenství a auditorské činnosti. Zároveň v případech, kdy daňový poradce či informace ⁹⁾, je vyňat z povinnosti podat oznámení podezřelého obchodu a z informační povinnosti. Toto vynětí není absolutní, v případě, že je podle auditora či daňového poradce účelem vyhledání poradenských služeb (nikoliv jediným) legalizace výnosů z trestné činnosti nebo financování terorismu, se tato výjimka neuplatní. Zároveň, což je důležité, se ani v těchto situacích daňový poradce ani nezbavují povinnosti provést identifikaci a kontrolu klienta, archivační povinnosti ani povinnosti neuskutečnit obchod.

Podání oznámení o podezřelém obchodu v případě daňových poradců a auditorů může navozovat dojem „udavačství“ či podání trestního oznámení, které může vést v poškození reputace daného daňového poradce či auditora, nebo dokonce celé profese. Zde je nutno uvést několik argumentů zmírňujících tyto obavy. Primárně oznámení o podezřelém obchodu není trestním oznámením a ani k němu vést nemusí. Zároveň jsou všechny osoby, které se o něm dozvědí, vázány striktní povinností mlčenlivosti, tj. kromě případů, kdy dojde k trestnímu řízení v pokročilém stadiu, by neměla být zákonná možnost klienta, aby se o oznámení dozvěděl. A v těchto případech je diskutabilní, zda by naopak neutrpěla reputace dané osoby při nepodání tohoto oznámení. Sekundárně je toto oznámení podáváno příslušné profesní komoře, která přezkoumá jeho zákonnost a teprve pak ho předá Finančnímu analytickému úřadu, tj. názor na vhodnost podání daňového poradce či auditora je potvrzen či vyvrácen další kvalifikovanou osobou z řad příslušného stavu. Terciárně, v případech, kdy bylo podáno oznámení, proběhlo neúspěšné trestní řízení (tj. jediná situace, kdy se mohl legálně dozvědět o podání oznámení o podezřelém obchodu), je a daňový poradce chráněn tím, že plnil svou zákonnou povinnost, a nově i ustanovením uvedeným v rámci povinnosti oznámení podezřelého obchodu.