V návaznosti na článek s názvem Novela zákona o praní špinavých peněz a nový zákon o evidenci skutečných majitelů, který vyšel v časopisu Daně a právo v praxi v čísle 7-8/2021, nyní přinášíme bližší informace o definici skutečného majitele v návaznosti na zákon č. 37/2021 Sb. , o evidenci skutečných majitelů, ve znění pozdějších předpisů (dále také jen „ZEMS“). Definice dle ZEMS byla stručně zmíněna již v minulém článku. Nyní se zaměříme na výklad pojmu skutečný majitel zejména z pohledu Příručky evidování skutečných majitelů, vydané Ministerstvem spravedlnosti ve spolupráci s Finančním analytickým úřadem (dále jen „Příručka“) 1) a Metodického pokynu Finančního analytického úřadu č. 3 – zjišťování skutečného majitele čj.: FAU-46193/2021/03 2) (dále jen „Pokyn“). Obojí vychází z právní úpravy účinné od 1. 6. 2021. Je nutno podotknout, že ani Příručka ministerstva spravedlnosti, ani Pokyn Finančního analytického úřadu (dále jen: „FAÚ“), nejsou právně závazné. Jedná se o výklad pojmů těmito orgány, který může být určitým vodítkem či návodem zejména pro evidující osoby při určování skutečného majitele Jak je ale uvedeno i v samotném úvodu Příručky, závazným způsobem vykládat právní předpisy může jedině soud.
Skutečný majitel podle právní úpravy účinné od 1. 6. 2021
JUDr. Ing.
Hana
Skalická,
Ph.D., BA,
advokátní kancelář
Skutečný majitel
Podle § 2 písm. e) zákona o evidenci skutečných majitelů
je skutečným majitelem fyzická osoba, která je koncovým příjemcem nebo osobou s koncovým vlivem
. Skutečným majitelem se tak fyzická osoba stane buď na základě jedné z těchto charakteristik (koncový příjemce nebo osoba s koncovým vlivem), často však budou přítomny obě zároveň. Jak je uvedeno v Příručce na str. 6: „Skutečným majitelem je člověk, který může mít pro sebe z právnické osoby (nebo z právního uspořádání) přímo nebo zprostředkovaně významné příjmy, nebo člověk, který může fakticky právnickou osobu (nebo právní uspořádání) přímo nebo zprostředkovaně řídit, aniž je sám někým řízen. S koncovým příjemcem a osobou s koncovým vlivem se pojí požadavek na konečnost pozice a její potenciální povahu. Obě pozice jsou založeny již možností mít prospěch nebo uplatňovat rozhodující vliv.“
Koncový příjemce
Koncovým příjemcem
je podle § 2 písm. c) ZEMS osoba, která může mít přímo nebo nepřímo prostřednictvím jiné osoby nebo právního uspořádání podstatnou část z celkového majetkového prospěchu, tvořeného při činnosti nebo likvidaci právnické osoby nebo tvořeného při správě nebo zániku právního uspořádání („prospěch“), a tento prospěch dále nepředává. Hodnotí se, jestli je prospěch podstatný z hlediska právnické osoby nebo právního uspořádání, nikoli jestli je podstatný z hlediska příjemce. To definuje § 3 ZEMS, přičemž nezáleží na tom, zda koncový příjemce v určitém období prospěch reálně získal či ne (za situace, kdy majetkový prospěch prostě vytvořen nebyl). Podstatné je zhodnocení toho, zda prospěch může být získán a na základě čeho tomu tak je.Paragraf 3 ZEMS stanoví hranici, od které se prospěch považuje za podstatný, na
25 %
z celkového majetkového prospěchu tvořeného při činnosti nebo likvidaci právnické osoby. V případě obchodních korporací je koncovým příjemcem osoba, která má přímo nebo nepřímo právo na podíl na zisku, jiných vlastních zdrojích nebo likvidačním zůstatku obchodní korporace
(„podíl na prospěchu“) větší než 25 %, a tento podíl na prospěchu dále nepředává. V případě přímého podílu na prospěchu je určení skutečného majitele jednoduché. Stačí překročit hranici 25 %. Složitější situace na stane v případě nepřímého podílu, kdy dojde k řetězení či větvení podílů na prospěchu. I na tuto situaci však pamatuje ZEMS, a to v § 3 odst. 3 následovně:–
v případě řetězení se podíly na prospěchu, na které mají právo navázané osoby nebo právní uspořádání, násobí a
–
v případě větvení se součiny podílů na prospěchu z jednotlivých řetězení sčítají.
Příklad 1
Pan Petr Novák má 35 % podíl na zisku společnosti X s. r. o., která má 50 % podíl na zisku na společnosti Y s. r. o. Je pan Novák koncovým příjemcem společnosti Y s. r. o.?
Řešení
Pokud bychom se ptali, zda je pan Novák koncovým příjemce společnosti X s. r. o., byla by odpověď jednoznačná, neboť na první pohled vidíme, že překročil hranici 25 % podílu na zisku – proto je skutečným majitelem společnosti X s. r. o. Jak tomu však bude v případě společnosti Y s. r. o.?
Abychom to zjistili, musíme podíly vynásobit, tj.: 0,35 * 0,5 = 0,175. Pan Novák má na společnosti Y s. r. o. podíl 17,5 %, není tedy jejím koncovým příjemcem.
Příklad 2
Pan Petr Novák má kromě výše uvedeného také podíly na zisku v následujících společnostech:
–
30 % v H s. r. o., která má 15 % podíl v Alfa s. r. o.
–
50 % v P s. r. o., která má 40 % podíl v Alfa s. r. o.
–
100 % v J s. r. o., která má 50 % podíl v Alfa s. r. o.
Je pan Novák koncovým příjemcem zisku ze společnosti Alfa s. r. o.?
Řešení
Podíly pana Nováka prostřednictvím jiných společností je nutno sečíst, tedy:
(30/100*15/100) + (50/100*40/100) + (100/100*50/100) = 0,745, tj. 74,5 %
Pan Novák je konečným příjemcem společnosti Alfa s. r. o., a tedy jejím skutečným majitelem.
Byly uvedeny dva ilustrativní příklady určení koncového příjemce. Vidíme z nich, že některé osoby mohou pozici skutečného majitele prostředkovat (např. H s. r. o.), aniž by některá z osob působících v H s. r. o. byla skutečným majitelem. Jinými slovy, evidující společnosti by měly zjistit, kdo je jejich skutečnými majiteli, a tudíž jací jsou jejich společníci. V Příručce se na str. 18 uvádí: „
Pokud je zkoumaným společníkem jiná obchodní společnost, je žádoucí se pokusit formálně ověřit, kdo je jejím skutečným majitelem, respektive zda je její skutečný majitel v pozici koncového příjemce. Je třeba přitom zohledňovat hledisko rozumně vynakládaného úsilí. Nebylo by proporcionální, aby evidující osoba sama musela vyhledávat skutečné majitele svých společníků. Obecně by mělo být dostačující vycházet z údajů dostupných v evidenci skutečných majitelů nebo ve veřejném rejstříku. V případě společníků – zahraničních osob lze využít dostupné zahraniční evidence.“
V souvislosti s koncovým příjemcem je nutno zmínit ještě dovětek v § 3 odst. 1 a 2 ZESM, že se má za to, že podíl na prospěchu předáván není. Jedná se o vyvratitelnou právní domněnku. Jestliže tedy zjistíme jméno konečného příjemce, máme za to, že podíl na prospěchu dále nikomu nepředává. Pokud by tomu však bylo jinak – prospěch by byl předáván fakticky nebo na základě smlouvy jiné osobě – pak by jako skutečný majitel měla být zapsána tato jiná osoba.
Příklad 3
Pan Luděk Vopička má 50 % přímý podíl na zisku společnosti s ručením omezeným. Na první pohled se tedy zdá být koncovým příjemcem, a tedy skutečným majitelem. Společnosti však doložil smlouvu, na jejímž základě veškeré zisky, které mu z této společnosti plynou, předává paní Fialové. Skutečným majitelem této společnosti je tedy paní Fialová. V tomto případě vyvstává otázka, jak by tomu bylo, kdyby pan Vopička měl manželku, s níž by měl podíl na příslušné společnosti s ručením omezeným ve společném jmění manželů (viz § 709 odst. 3 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů). Může podíl v SJM založit pozici skutečného majitele? Nikoli, protože druhý manžel nemá účast na společnosti, na rozdíl od spoluvlastníka podílu.
Pokud by k jednomu obchodnímu podílu mělo vlastnické právo více osob, jsou ve smyslu § 32 odst. 3 zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích, ve znění pozdějších předpisů, spoluvlastníci společným společníkem a podíl spravuje vůči obchodní společnosti jen správce společné věci. Pokud je tedy podíl ve spoluvlastnictví, příjem prospěchu z podílu se štěpí podle spoluvlastnických podílů. V takovém případě i podíl společnosti vyšší než 25 % nemusí založit jejím společníkům pozici skutečného majitele.
Příklad 4
Společnost A s. r. o. má 100 % podíl na společnosti B s. r. o. Společnost A s. r. o. má tři společníky, jejichž podíly na společnosti A jsou stejné. Je některý ze společníků společnosti A s. r. o. skutečným majitelem společnosti B s. r. o.?
Nikoli, neboť podíly společníků na společnosti A činí: 100 / 3 = 33,33 %.
Abychom zjistili, jaký je podíl těchto osob na společnosti B, je nutné podíly vynásobit: 0,33*0,3 = 0,099.
Podíl každého ze společníků společnosti A na společnosti B činí necelých 10 %, tedy žádná z těchto fyzických osob není koncovým příjemcem zisku společnosti B.
Osoba s koncovým vlivem
Podle § 2 písm. d) ZEMS se
osobou s koncovým vlivem
rozumí osoba, která může bez pokynů jiného přímo nebo nepřímo uplatňovat rozhodující vliv v právnické osobě nebo na správu právního uspořádání. Jedná se o neurčitý právní pojem, jehož naplnění bude nutno vždy posuzovat individuálně. Obsah tohoto pojmu dále přibližuje § 4 ZEMS, podle kterého:–
osoba s koncovým vlivem v obchodní korporaci je každá fyzická osoba, která je ovládající osobou podle zákona upravujícího právní poměry obchodních korporací,
–
na to, že fyzická osoba je osobou s koncovým vlivem v korporaci, ukazuje její přímý nebo nepřímý podíl na hlasovacích právech, který významně převyšuje podíly na hlasovacích právech ostatních osob, zejména je-li větší než 25 %.
–
se má za to, že osobou s koncovým vlivem v jiné než obchodní korporaci a v bytovém nebo sociálním družstvu je každá fyzická osoba, která je členem jejich statutárního orgánu.
Ve vztahu k pojmu ovládající/ovládaná osoba je dostupná
judikatura
, kterou je možno využít. Osobou s koncovým vlivem může být i právnická osoba. Bude tomu tak zejména v situaci, kdy tato osoba svého skutečného majitele nemá (viz § 7 ZEMS – např. stát), případně pokud u ní je určen tzv. náhradní skutečný majitel (viz § 5 ZEMS).Náhradní skutečný majitel
Nelze-li skutečného majitele určit ani při vynaložení veškerého úsilí, které lze po evidující osobě rozumně požadovat, nebo je-li osobou s koncovým vlivem v korporaci právnická osoba, která nemá skutečného majitele (viz § 7 ZEMS), pak je za skutečného majitele považována
každá osoba ve vrcholném vedení
. Platí, že každá osoba ve vrcholném vedení korporace
korporace
je také skutečným majitelem všech korporací v jí podřízené struktuře vztahů.
Pokud je osobou s koncovým vlivem v korporaci právnická osoba, která nemá skutečného majitele podle § 7 ZEMS, a zároveň je koncovým příjemcem korporace
jiná osoba, platí, že skutečnými majiteli korporace
jsou každá osoba ve vrcholném vedení této
.korporace
a každá fyzická osoba, která je jejím koncovým příjemcemPředpokladem stanovení náhradního skutečného majitele je, že žádného jiného nelze určit. Pokud by tedy bylo možno nalézt alespoň jednoho skutečného majitele, k aplikaci § 5 ZEMS, který definuje náhradního skutečného majitele, by se nemělo přistupovat. Ve smyslu § 8 odst. 2 ZEMS je nutné zaznamenávat kroky učiněné při zjišťování skutečného majitele včetně těch, z nichž plyne, že skutečného majitele nelze určit. Kdy bude k aplikaci ustanovení o náhradním skutečném majiteli zpravidla docházet? V případě korporací s větším množstvím členů se srovnatelným postavením, kteří nejednají ve shodě – typicky u družstev s velkým množstvím členů nebo u akciových společností s mnoha akcionáři.
Podle § 2 písm. i) ZEMS se
osobou ve vrcholném vedení
rozumí každá fyzická osoba, která zajišťuje každodenní nebo pravidelné řízení výkonu činností právnické osoby, jako je obchodní vedení, a přitom je
1.
členem statutárního orgánu
právnické osoby nebo osobou v obdobném postavení nebo
zastupuje právnickou osobu v tomto orgánu, nebo
2.
přímo podřízena statutárnímu orgánu právnické osoby nebo jeho členovi
.Osobou ve vrcholném vedení (a tudíž náhradním skutečným majitelem) tedy
mohou být i vrcholní manažeři
společnosti, kteří jsou přímo podřízeni statutárnímu orgánu nebo jeho členovi. Skutečným majitelem mohou být tyto osoby i zároveň, tedy jak statutární orgán či jeho člen spolu s vrcholným manažerem/manažery společnosti. Na základě výše uvedených pravidel je náhradním skutečným majitelem dceřiné obchodní společnosti pouze osoba/osoby ve vrcholném vedení nejvrchnější mateřské společnosti a nikoli dceřiné společnosti samotné.
To se uplatní i ve vztahu k zahraničním strukturám.
3)Příklad 5
Jediným společníkem společnosti Auto s. r. o. je společnost Vozy, a. s., s roztříštěnou vlastnickou strukturou. Jako skuteční majitelé společnosti Vozy, a. s. i společnosti Auto, s. r. o. se zapíší osoby ve vrcholném vedení společnosti Vozy, a. s., tj. členové představenstva a/nebo vrcholní manažeři – např. generální ředitel.
Pozor, je zde rozdíl oproti právní úpravě účinné do 31. 5. 2021. V ní jako skuteční majitelé korporací v situacích, kdy skutečného majitele nebylo možno zjistit nebo určit na základě zákonných ustanovení, byli evidováni členové statutárního orgánu, resp. statutární orgán dotyčné společnosti, a nikoli mateřské společnosti (viz § 4 odst. 4 písm. a) bod 4 zákona č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti, ve znění pozdějších předpisů
4) ). Lze očekávat, že mnoho společností nemá tedy zaregistrováno skutečného majitele v souladu s nyní účinnou právní úpravou. Pokud tyto
korporace
zápis v evidenci skutečných majitelů neuvedou do 1. 12. 2021 do souladu se ZEMS, uplatní se na ně sankce. Sankce
Skutečnému majiteli, který není zaevidován, nebude společnost moci vyplácet dividendy
ani jiné podíly na zisku (§ 53 ZESM). Pokud by snad k výplatě zisku i tak došlo
, má se za to, že ti členové statutárního orgánu, kteří s vyplácením v rozporu se zákonem souhlasili,
nejednali s péčí řádného hospodáře
(viz § 34 odst. 3 zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích, ve znění pozdějších předpisů). V případě neoprávněného vyplacení zisku vzniká závazek z bezdůvodného obohacení mezi společností a příjemcem zisku.
Podle § 54 ZESM nesmí nezapsaný skutečný majitel uplatňovat svá hlasovací práva
nebo rozhodovat jako jediný společník
. Stejně tak nemůže vykonávat hlasovací práva právnická osoba nebo zástupce právního uspořádání, jež nemá v evidenci skutečných majitelů zapsaného žádného skutečného majitele. Dále ve smyslu § 52 ZESM práva a povinnosti z právního jednání zastírajícího osobu skutečného majitele, které vznikly v době, kdy není skutečný majitel zapsán v evidenci skutečných majitelů, nelze vymáhat (tzv. zastírací smlouvy
). To platí bez ohledu na to, kterým právním řádem se právní jednání řídí.Dále lze
za porušení evidenční povinnosti evidující osoby
(§ 9 odst. 1 ZEMS) či porušení povinnosti potřebné součinnosti
, tedy např. i neohlášení předávání prospěchu (§ 10 ZESM) uložit pokutu až do výše 500 000 Kč
. Nezapsání žádných údajů do evidence skutečných majitelů je pak přestupkem podle zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů. Přestupky projednávají obce s rozšířenou působností. Všem evidujícím osobám tedy nezbývá než doporučit, aby prověřily svého skutečného majitele podle nové právní úpravy a v případě, že zápis v evidenci skutečných majitelů neodpovídá skutečnosti, to co nejrychleji uvedly do souladu.
Zdroj: Odborný portál DAUC.cz, 2021. Zveřejněno v časopise Daně a právo v praxi 9/2021.
1) Příručka je určena zejména evidujícím osobám a je dostupná zde:
2) Pokyn je určený povinným osobám ve smyslu AML zákona a je dostupný zde:
3) Blíže viz kapitola 6.1.8.2.1 z Příručky, str. 32.
4)
Skutečným majitelem
se pro účely tohoto zákona rozumí fyzická osoba, která má fakticky nebo právně možnost vykonávat přímo nebo nepřímo rozhodující vliv v právnické osobě, ve svěřenském fondu nebo v jiném právním uspořádání bez právní osobnosti. Má se za to, že při splnění podmínek podle věty první skutečným majitelem je u obchodní
:korporace
fyzická osoba– která sama nebo společně s osobami jednajícími s ní ve shodě disponuje více než 25 % hlasovacích práv této obchodní
korporace
nebo má podíl na základním kapitálu větší než 25 %,– která sama nebo společně s osobami jednajícími s ní ve shodě ovládá osobu uvedenou v bodě 1,
– která má být příjemcem alespoň 25 % zisku této obchodní
korporace
, nebo–
která je členem statutárního orgánu, zástupcem právnické osoby v tomto orgánu anebo v postavení obdobném postavení člena statutárního orgánu, není-li skutečný majitel nebo nelze-li jej určit podle bodů 1 až 3
.