Otázka právního vztahu mezi obchodní korporací a členem jejího statutárního orgánu nebyla před rokem 2011 odbornou veřejností příliš řešena (k problémům v praxi sice docházelo, ale vzhledem k počtu obchodních korporací byly tyto problémy jen okrajovým jevem). Masové pozornosti se tématu souběhu funkcí dostalo na počátku roku 2011 a důsledkem byla „rychlá“ (možná ukvapená) novelizace obchodního zákoníku (dále též „OBCHZ “), zákona o daních z příjmů a předpisů upravujících nemocenské a důchodové pojištění včetně odvodů pojistného na sociální pojištění - tyto změny byly účinné od 1.1.2012 a byly přijaty v důsledku poptávky společnosti a v případě novelizace obchodního zákoníku bez odpovídajícího odborného základu. Zrušením obchodního zákoníku a výslovným neřešením problému souběhu funkcí novým občanským zákoníkem , resp. zákonem o obchodních korporacích (dále ZOK ), se problém souběhu funkcí do praxe od 1.1.2014 opět vrátil. Aktuálnost tématu souběhu funkcí podtrhlo i sdělení Ministerstva spravedlnosti z července 2014 o opětovné (od 1.1.2014) nepovolenosti souběhu funkcí, a proto se tomuto tématu alespoň stručně věnuje i tento příspěvek.
K souběhu funkcí
Ing.
Pavel
Běhounek
1 Co je souběh funkcí
Souběhem funkcí je míněna situace, kdy člen statutárního orgánu (např. jednatel s. r. o.) hodlá vykonávat činnost, která je výkonem funkce člena statutárního orgánu, v pracovněprávním vztahu (typicky v pracovním poměru). Souběhem funkcí je tedy např. situace, kdy by jednatel hodlal uzavřít se společností pracovní poměr, jehož předmětem by bylo řízení společnosti (např. jako ředitel). Tento souběh funkcí není výslovně povolen a podle převažujících názorů (ke kterým se připojuji) tedy není od 1.1.2014 možný.
Souběhem funkcí není situace, kdy by např. jednatel uzavíral se společností pracovněprávní vztah na činnost, která do výkonu funkce nespadá - jednatel by vykonával např. činnost lékaře, instalatéra, auditora, automechanika, daňového poradce, kameramana atd. V těchto případech o nepovolený souběh nejde, což však automaticky neznamená, že mají být vykonávány v pracovněprávních vztazích - budou-li naplněny znaky závislé práce dle zákoníku práce, tak nepochybně ano (navíc na tento vztah klade ZOK zvláštní požadavky); pokud tyto znaky naplněny nebudou (např. jde o jediného jednatele a zároveň jediného společníka), tak pochopitelně o pracovněprávní vztah nemůže jít.
Častým omylem praxe je, že není správně chápán obsah funkce člena statutárního orgánu a obsah této funkce je nesprávně redukován jen na jednání za společnost (před 1.1.2014 jménem společnosti). K tomuto nesprávnému chápání možná svádí i jazykové označení „jednatel“. Jednatelé (nebo kolektivní orgán tvořený jednateli) či představenstvo resp. správní rada či statutární ředitel však společnost také řídí:
-
podle § 195 odst. 1 ZOK jednateli přísluší obchodní vedení společnosti,
-
podle § 435 odst. 2 ZOK představenstvu přísluší obchodní vedení společnosti,
-
podle § 460 odst. 1 ZOK správní rada určuje základní zaměření obchodního vedení společnosti a dohlíží na jeho řádný výkon,
-
podle § 463 odst. 4 ZOK statutárnímu řediteli náleží obchodní vedení společnosti.
Rozlišujícím kritériem, zda jde o výkon funkce či nikoli, rozhodně nemůže být, zda jde o jednání „dovnitř“ či vně společnosti. Jde-li o jednání „dovnitř“ společnosti, je nutno řešit, zda jde o obchodní vedení či jinou činnost, která nemusí výkonem funkce být. Samotná skutečnost, že určitá činnost „dovnitř společnosti“ není obchodním vedením, však automaticky nemůže znamenat, že nespadá do výkonu funkce. V tomto směru může být otázkou např. pracovněprávní vztah s jednatelem, jehož předmětem by bylo vedení účetnictví společnosti - domnívám se, že i v tomto případě se jedná o činnost spadající do výkonu funkce jednatele (na rozdíl od vedení účetnictví pro klienty společnosti, pokud by se společnost zabývala vedením účetnictví).
2 Stručné historické ohlédnutí
Před 1.1.2012 byl podle bohaté soukromoprávní judikatury1) souběh funkcí zakázán. Závěry soukromoprávní judikatury praxe poměrně silně ignorovala a pracovněprávní vztahy v nepovoleném souběhu byly velice časté.
Naproti tomu veřejnoprávní
judikatura
dlouhou dobu neplatnost pracovněprávních vztahů v nepovoleném souběhu funkcí přehlížela 2). Zásadní obrat přineslo rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 9.12.2010, č. j. 3 Ads 119/2010-58, kdy nebyla uznána účast jednatele na nemocenském pojištění na základě pracovní smlouvy na ředitele, která byla s odkazem na ustálenou soukromoprávní judikaturu považována za absolutně neplatnou. Tomuto rozhodnutí byla dána značná publicita ve sdělovacích prostředcích a téma souběhu funkcí bylo počátkem roku 2011 silně diskutováno. Značnou roli přitom sehrála obava zejména členů představenstev z neuznání účasti na důchodovém pojištění (v té době odměna člena představenstva nezakládala účast na důchodovém pojištění), tato obava však byla značná i u jednatelů (odměna za výkon funkce jednatele sice účast na důchodovém pojištění zakládat mohla, ale v případě neplatné pracovní smlouvy z důvodu souběhu funkcí byla účast na důchodovém pojištění riziková - viz klíčový judikát
NSS z 9.12.2010).Diskuse na téma souběhu funkcí vyústily v legislativní změny veřejného práva od 1.1.2012:
-
Odměna jednatele opět začala zakládat účast i na nemocenském pojištění, a to za podmínek srovnatelných se mzdou z pracovního poměru (v letech 2009 až 2011 odměna jednatele účast na nemocenském pojištění nezakládala a účast na důchodovém pojištění zakládala odměna dosahující rozhodného měsíčního příjmu ve výši alespoň čtvrtiny průměrné mzdy - v roce 2009 částky 5 900 Kč, v roce 2010 částky 6 000 Kč měsíčně, v roce 2011 částky 6 200 Kč).
-
Odměna člena představenstva začala zakládat účast na nemocenském a zároveň důchodovém pojištění za podmínek srovnatelných se mzdou z pracovního poměru (před rokem 2012 odměna člena představenstva nikdy účast na nemocenském ani na důchodovém pojištění nezakládala).
-
Odměna člena představenstva přestala být daňově neuznatelným nákladem (před 1.1.2012 zákon o daních z příjmů odměny členů orgánů právnických osob vylučoval z daňových nákladů).
Podle mého názoru byly výše uvedené legislativní změny veřejného práva od 1.1.2012 naprosto dostatečnou reakcí na problémy praxe. Problémem pochopitelně bylo vyřešení období před 1.1.2012, ale to není dnes již příliš aktuální téma; veřejnoprávní
judikatura
k tomuto období přitom teprve čeká na sjednocení3).Zároveň však byl od 1.1.2012 novelizován i obchodní zákoník, do kterého byl vložen § 66d souběh funkcí částečně (ve věci obchodního vedení) povolující. Na umožnění souběhu funkcí od 1.1.2012 praxe reagovala tak, že pracovní poměry s jednateli či členy představenstev na činnosti zahrnující i obchodní vedení byly nadále velice časté. Praxe si s § 66d obchodního zákoníku hlavu příliš nelámala - v praxi byly uzavírány pracovní poměry i na jiné činnosti než obchodní vedení, např. na jednání jménem společnosti. Teorie se zase nezabývala tím, zda byl výkon obchodního vedení vykonávaný dle § 66d OBCHZ v pracovním poměru vůbec závislou činností4). Domnívám se, že § 66d OBCHZ do praxe přinesl více škody, než užitku. Pokud by býval nebyl přijat, praxe by zřejmě začala jednatele a členy představenstev odměňovat již od roku 2012 zásadně na základě smluv o výkonu funkce s dopady do veřejného práva (účast na nemocenském resp. důchodovém pojištění, daňová uznatelnost) zcela srovnatelnými se mzdou z pracovněprávních vztahů. Existence § 66d OBCHZ způsobila to, že v praxi byla funkce jednatelů či členů představenstev vykonávána jak na základě smluv o výkonu funkce, tak v pracovněprávních vztazích (zejména v pracovním poměru) - to nepovažuji vůbec za šťastné5).
Popisovat historii návrhů úpravy souběhu funkcí v ZOK by přesahovalo rámec tohoto příspěvku. Výsledek poněkud zmatečného legislativního procesu je ten, že ZOK se souběhem funkcí nijak nezabývá a Ministerstvo spravedlnosti zveřejnilo dne 11.7.2014 tento výklad k souběhu funkcí:
„Souběh funkcí již není od 1.1.2014 přípustný - Mezi odbornou veřejností neustále panují spekulace, zda je souběh funkcí dle právní úpravy účinné od 1.1.2014 stále ještě možný. Ministerstvo spravedlnosti ČR v této věci uvádí, že dle současné právní úpravy je souběh funkce člena statutárního orgánu s pracovním poměrem k téže činnosti nepřípustný.
Dle právní úpravy, která byla účinná do 31.12.2013, byl souběh funkcí dovolen výslovným ustanovením § 66d zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, které do tohoto zákona bylo vloženo novelou účinnou od 1.1.2012. Jelikož v nové právní úpravě není obsaženo obdobné pravidlo, znamená to návrat k právnímu stavu před zmíněnou novelou (tedy i k odpovídající judikatuře).
Stav, kdy člen statutárního orgánu obchodní
korporace
vykonává svou funkci také z titulu pracovněprávního poměru, je nepřípustný s ohledem na ustanovení § 1791 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, jelikož takový pracovněprávní poměr postrádá svoji kauzu (důvod). Jinými slovy, pro tutéž činnost nemohou být uzavřeny dvě různé smlouvy. Souběžný pracovněprávní poměr dále postrádá základní znak pracovního práva, a to že musí jít o závislou práci. V případě, kdy je člen statutárního orgánu obchodní korporace
sám sobě nadřízeným, nejde o závislou práci, a tudíž nemůže dojít ke sjednání pracovního poměru.Důsledkem výše uvedeného závěru je dále povinnost obchodních korporací dle ustanovení § 777 odst. 3 zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích, upravit a přizpůsobit ujednání smluv o výkonu funkce a o odměně tomuto zákonu do 6 měsíců ode dne nabytí účinnosti. Při nesplnění této povinnosti hrozí členům statutárních orgánů, že výkon jejich funkce bude bezplatný.“
3 Názor autora k souběhu funkcí
Se závěrem Ministerstva spravedlnosti, že činnost člena statutárního orgánu nelze vykonávat v pracovněprávním vztahu, se zcela ztotožňuji. Odborné komentáře se k souběhu funkcí od 1.1.2014 většinou vyjadřovaly tak, že souběh možný není6). Na věc jsou však i odlišné názory7) a proto lze jen povzdechnout nad tím, že ministerstvo svůj názor nesdělilo mnohem dříve.
Souběh funkcí nelze uzavřít jen tím, že možný není. Sice se ztotožňuji se závěrem Ministerstva spravedlnosti, ale s jeho odůvodněním se zcela ztotožnit nemohu. Nepochybně jsou časté případy, kdy je např. jednatel sám sobě pánem a o závislou práci dle zákoníku práce se tudíž jednat nemůže (potom je však otázkou, proč se od 1.1.2012 do 31.12.2013 o závislou práci jednat mohlo). Vyloučení výkonu funkce jednatele z režimu zákoníku práce lze odůvodnit např. tím, že dle § 195 odst. 2 ZOK nikdo není oprávněn udělovat jednateli pokyny týkající se obchodního vedení. Je však třeba mít na paměti i to, že mnozí jednatelé (členové představenstev) „svou židli“ jistou nemají a v tomto směru se o závislou práci nepochybně jedná a argument Ministerstva spravedlnosti neobstojí.
Argument Ministerstva spravedlnosti neobstojí v porovnání s rozsudkem Soudního dvora (druhého senátu) ze dne 11.11.2010 C-232/09 Dita Danosa v. LKB Lřzings SIA resp. v příslušném stanovisku GA Yvese Bota. Jednalo se o odvolání těhotné jednatelky lotyšské společnosti, kterým byla této jednatelce přiznána ochrana „zaměstnankyně“ pro účely směrnice Rady 92/85/EHS ze dne 19.10.1992 o zavádění opatření pro zlepšení bezpečnosti a ochrany zdraví při práci těhotných zaměstnankyň a zaměstnankyň krátce po porodu nebo kojících zaměstnankyň (desátá směrnice ve smyslu čl. 16 odst. 1 směrnice 89/391/EHS). K rozhodnutí Soudní dvůr vedlo především to, že jednatelka byla nedílnou součástí společnosti, činnost vykonávala pod vedením nebo kontrolou jiného orgánu společnosti a za tuto činnost pobírala odměnu. Podle Soudního dvora je tedy „zaměstnankyní“ (pro účely ochrany těhotných zaměstnankyň) i jednatelka, je-li pod kontrolou valné hromady. „Zaměstnankyní“ tedy nebude jednatelka, která je jediným společníkem (v tomto případě nelze hovořit o kontrole jiným orgánem)8). „Zaměstnankyní“ by však mohla být např. jednatelka, která by byla manželkou jediného společníka9), nebo jednatelka, která je sice společníkem, avšak nikoli společníkem jediným10).
Výkon funkce člena statutárního orgánu je činností, která není závislou prací dle zákoníku práce, a tudíž nemůže být vykonávána v režimu zákoníku práce. Důvodem však není absence atributu nadřízenosti a podřízenosti (tento atribut bychom s odvoláním na názor Soudního dvora v mnohých případech v činnosti jednatele nalezli), ale absence atributu výkonu závisle práce na odpovědnost zaměstnavatele. K atributu výkonu závislé práce na odpovědnost zaměstnavatele je třeba dodat, že tento atribut byl jedním z definičních znaků závislé práce dle § 2 odst. 4 zákoníku práce účinného v době od 1.1.2007 do 31.12.2011, od 1.1.2012 již tento atribut není přímo definičním znakem závislé práce dle § 2 odst. 4 zákoníku práce, ale zákonnou podmínkou pro výkon závislé práce (§ 2 odst. 5 zákoníku práce). Výkon závislé práce na odpovědnost zaměstnavatele je dle mého názoru nadále definičním znakem závislé práce a jeho přesunutí z § 2 odst. 4 do samostatného odstavce 5 od 1.1.2012 na tom nic nezměnilo.
Komentář Ministerstva spravedlnosti sice obsahuje správný závěr, ale svádí k dojmu, že se ve věci souběhu funkce situace zcela vrátila do období před 1.1.2012. To není tak zcela pravda. Je totiž třeba respektovat zásady nového občanského zákoníku a z těch dle mého názoru vyplývá, že na pracovní poměry v zakázaném souběhu funkcí dopadá „jen“ relativní neplatnost. Výkon funkce jednatele v pracovněprávním vztahu je nepochybně opět spojen s řadou soukromoprávních rizik - typicky může společnost žádat po jednateli vrácení vyplacené mzdy jako plnění bez právního důvodu, může mu odmítnout výplatu odstupného dle zákoníku práce při ukončení (byť neplatného) pracovního poměru atd. Veřejnoprávní dopady by však pracovněprávní vztah v nepovoleném souběhu funkcí mít neměl -např. by neměl správce daně vylučovat mzdu z daňových nákladů s odůvodněním, že šlo o mzdu vyplacenou na základě (relativně) neplatného právního jednání; obdobně by (relativní) neplatností pracovněprávního vztahu neměla argumentovat správa sociálního zabezpečení při posuzování účasti na nemocenském resp. důchodovém pojištění (toto by mohl potvrdit i 6. senát Nejvyššího správního soudu ve věci popsané v poznámce pod čarou č. 3 i pro období před 1.1.2012).
4 Závěrem
Domnívám se, že i přes potvrzení nepovolenosti souběhu funkcí ze strany Ministerstva spravedlnosti se v praxi nadále budeme setkávat s výkonem funkce člena statutárního orgánu v neplatném (byť „jen“ relativně) pracovněprávním vztahu (zejména v pracovním poměru). Členové statutárního orgánu tak zcela zbytečně riskují a za tento risk vůbec nic nezískávají - např. se nezbavují povinnosti vykonávat funkci s péčí řádného hospodáře ani odpovědnosti člena statutárního orgánu, mohou být odvoláni z funkce (a nedostat přitom odstupné dle zákoníku práce). Pro členy statutárního orgánu je mnohem bezpečnější uzavření řádné smlouvy o výkonu funkce a sjednat si v ní případné nároky (kromě odměny např. odstupné pro případ odvolání z funkce). Pochopitelně je uzavření smlouvy o výkonu funkce bezpečnější řešení i z hlediska veřejnoprávních souvislostí, i když zde by riziko nemělo být tak velké (s ohledem na relativní neplatnost), ale vyloučit jej zcela nelze (problémem by mohla být např. daňová uznatelnost „mzdy“ z „pracovní smlouvy“ neplatné z důvodu souběhu funkcí při doslovném výkladu § 59 odst. 3 ZOK, podle kterého platí, že výkon funkce je bezplatný, není-li odměňování ve smlouvě o výkonu funkce sjednáno v souladu se ZOK tímto zákonem).
Pokud se jedná o povolené pracovněprávní vztahy členů statutárních orgánů (tedy na závislou práci, která se nekryje s výkonem funkce), upozorňuji na nutnost schválení mzdy valnou hromadou (§ 61 odst. 3 ZOK).
Věřím, že tento příspěvek pomůže vyvolat diskusi na téma vymezení závislé práce dle zákoníku práce. Toto téma je velice zásadní a teorie si jej dle mého názoru příliš neuvědomuje - diskuse na téma souběhu funkcí to potvrzují a přitom je to téma důležité i z jiných úhlů pohledu („švarcsystém“, „sousedská výpomoc“ atd.)
SOUVISEJÍCÍ PŘEDPISY
-
Obchodní zákoník - OBCHZ - zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů
-
Zákon o obchodních korporacích - ZOK - zákon č. 90/2012 Sb., zákon o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích)
-
Zákoník práce - zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů
-
1 Počínaje rozsudkem Vrchního soudu v Praze ze dne 21.4.1993, sp. zn. 6 Cdo 108/92 a přes řadu rozsudků od roku 2003 (např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 15.1.2003, sp. zn. 21 Cdo 963/2002) až do současnosti (např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 14.11.2013 sp. zn. 21 Cdo 3250/2012).
Podle rozsudku 6 Cdo 108/92 (uveřejněn ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek pod č. 13, roč. 1995) činnost statutárního orgánu s. r. o. nevykonává fyzická osoba v pracovním poměru, a to ani v případě, že není společníkem, neboť výkon funkce statutárního orgánu společnosti není druhem práce ve smyslu zákoníku práce.
Podle rozsudku 21 Cdo 963/2002 nelze platný pracovněprávní vztah uzavřít ani k obchodnímu vedení společnosti (k jednání „dovnitř“).
Rozsudek 21 Cdo 3250/2012 shrnuje soukromoprávní judikaturu k problematice souběhu funkcí dle právní úpravy účinné do 31.12.2011. Zabývá se případem ředitele, který byl v platném pracovním poměru od 06/2008, v 09/2008 byl jmenován jednatelem a v 09/2009 mu byla dána výpověď z pracovního poměru. Nejvyšší soud konstatoval, že „i kdyby nedošlo k výslovnému právnímu úkonu - byla mezi účastníky v souvislosti se jmenováním žalobce jednatelem žalované sjednána dohoda o rozvázání pracovního poměru ke dni 18.9.2008" (tj. k datu jmenování do funkce jednatele došlo mlčky k ukončení pracovního poměru dohodou, když nebyla následně napadena tato forma rozvázání pracovního poměru).
Podrobně soukromoprávní judikaturu komentuje materiál „Odměňování jednatelů a členů představenstev“ - viz http://www.behounek.eu/podrobne-komentare/.
2 Např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 3 Ads 39/2003 - 85 ze dne 21.4.2004, publ. ve Sbírce rozhodnutí NSS 1/2005 pod č. 428 (následně potvrzený v obdobném sporu mezi týmiž účastníky rozsudkem NSS ze dne 19.10.2006, č. j. 3 Ads 55/2005-47) - „mezi příjmy zúčtované zaměstnanci v souvislosti s výkonem zaměstnání, a tedy náležející do vyměřovacího základu podle zákona o pojistném na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, spadá i odměna člena představenstva akciové společnosti, který je zároveň zaměstnancem společnosti ve výkonné funkci (ředitelem, náměstkem atd.) a členem představenstva je právě z titulu své funkce (dle stanov); naopak není rozhodné, že předmětná odměna je mu vyplácena na základě obchodního zákoníku.“
Dále např. rozsudek NSS ze dne 25.11.2004, č. j. 7 Ads 26/2003-56, publ. ve Sbírce rozhodnutí NSS 6/2006 pod č. 879 řešící vztah zaměstnanců společnosti, kteří byli společníky a vykonávali činnost v dozorčí radě - u těchto osob byla dána paralelní účast na pojištění a společnost tak byla povinna platit za ně pojistné jak z příjmů z jejich pracovního poměru, tak z odměn za výkon jejich funkcí členů dozorčí rady. Rozsudek NSS ze dne 29.9.2006, č. j. 4 Ads 84/2005-40 řešil účast na nemocenském pojištění dvou jednatelů společnosti s ručením omezením, kteří byli současně zaměstnanci společnosti na pozicích ředitelky společnosti a daňového specialisty společnosti, přičemž soud uzavřel, že u daných osob byla dána paralelní účast na pojištění a společnost tak byla povinna platit za ně pojistné jak z příjmů z jejich pracovního poměru, tak z odměn za výkon jejich funkcí jednatelů společnosti.
3 V rozsudku NSS 6 Ads 136/2012-38 (ze dne 31.7.2013) byla Rozšířenému senátu jako věc RS 11/2013 předložena právní otázka: „Spadají do okruhu osob účastných nemocenského pojištění podle zákona č. 187/2006 Sb. ve zněních účinných před 1.1.2012 (a do 31.12.2008 podle zákona č. 54/1956 Sb.) jako,zaměstnanci v pracovním poměru’ také osoby ve funkci statutárního orgánu či jeho člena obchodní společnosti nebo družstva, pokud v rozhodné době byly v dobré víře, že s danou právnickou osobou jsou zároveň v pracovněprávním vztahu (pro činnosti nesouvisející s výkonem uvedené funkce)?“ Za pozornost jistě stojí, že rozsudek se zabývá případem, kdy ČSSZ dne 2.6.2011 (tedy v době, kdy se o nepovolených soubězích funkcí i ve vztahu k účasti na nemocenském resp. důchodovém pojištění hojně diskutovalo) potvrdila účast člena představenstva bytového družstva, který měl uzavřenou pracovní smlouvu ze dne 1.8.2002. Rozšířený Senát v rozhodnutí 6 Ads 136/2012-57 ze dne 9.12.2014 se předloženou otázkou sice nakonec přímo nezabýval, ale naznačil, že i neplatná „pracovní smlouva“ by mohla založit účast na nemocenském pojištění dle § 5 písm. a) bod 15 zákona č. 187/2006 Sb., o nemocenském pojištění, dle kterého jsou účastny na nemocenském pojištění i osoby činné v poměru, který má obsah pracovního poměru, avšak pracovní poměr nevznikl, neboť nebyly splněny podmínky stanovené pracovněprávními předpisy pro jeho vznik.
4 Domnívám se, že o závislou činnost ve smyslu zákoníku práce se nemohlo jednat, protože nebyl naplněn jeden z jejích základních znaků, a to výkon práce na odpovědnost zaměstnavatele - podle § 66d odst. 2 OBCHZ při pověření k obchodnímu vedení v pracovněprávním vztahu zůstávala nedotčena odpovědnost jednatelů či členů představenstev stanovená OBCHZ za porušení povinnosti vykonávat funkci s péčí řádného hospodáře.
5 Pokud by obchodní vedení bylo závislou činností dle zákoníku práce, muselo by být vykonáváno v pracovněprávním vztahu (zákoník práce neumožňuje závislou činnost vykonávat v jiném, než pracovněprávním vztahu). Teoreticky tedy v letech 2012 a 2013 mělo platit, že obchodní vedení muselo být vykonáváno jen v pracovněprávním vztahu (bylo-li závislou činností dle zákoníku práce) anebo jen v obchodněprávním vztahu (pokud o závislou činnost dle zákoníku práce nešlo). Jinými slovy - mezi pracovně či obchodněprávním vztahem teoreticky nemělo být volby, což nebylo při tvorbě § 66d OBCHZ vůbec vzato do úvahy.
6 BĚHOUNEK P. Společnost s ručením omezeným - prakticky včetně účetnictví a daní. Praha: Anag, str. 138. ISBN 978-80-7263-886-4. „Z pohledu soukromého práva je více než pravděpodobné, že vztahy v období od 1.1.2014 bude Nejvyšší soud posuzovat obdobně, jako tomu bylo dle úpravy před 1.1.2012, tzn. že “pracovněprávní„ vztahy v nepovoleném souběhu s výkonem funkce bude považovat za neplatné. Z pohledu veřejného práva však lze očekávat přístup jiný (Nejvyšší správní soud však v rozhodnutí 6 Ads 136/2012 - 38 ze dne 31.7.2013 soukromoprávní judikaturu nezpochybňuje, jen se zabývá jejím použitím pro oblast veřejného práva) - tomuto přístupu nepochybně může pomoci také princip upřednostnění relativní neplatnosti zavedený od 1.1.2014.“
7 HAVEL B., K. SMOLÍKOVÁ. „Zákon o obchodních korporacích s aktualizovanou důvodovou zprávou. Praha: Sagit, 2012, str. 54. ISBN 978-80-7208-923-9. „Podmínky smlouvy o výkonu funkce jsou upraveny pouze v obecné rovině. Tato smlouva však vzniká
ex lege
jmenováním - vzniká jako smlouva příkazní, ledaže se smluvní strany dohodnou jinak (tedy se výslovně nezakazuje využití jiného smluvního typu vč. pracovní smlouvy).“8 Rozsudek Soudního dvora ve věci Asscher ze dne 27.6.1996, kde měl Soudní dvůr za to, že ředitel společnosti, který byl jejím jediným akcionářem, nevykonává svou činnost v rámci vztahu podřízenosti, takže nemůže být považován za pracovníka (zaměstnance) - z důvodu, že se takový řídící pracovník nenachází pod vedením žádné jiné osoby ani žádného orgánu, které by on sám nekontroloval.
9 Opět rozsudek Soudního dvora ve věci Asscher ze dne 27.6.1996.
10 Soudní dvůr rozhodl rovněž v rozsudku Merci Convenzionali Porto di Genova SpA tak, že pracovníci společností zajišťujících námořní přepravu, kteří byli pověřeni činnostmi souvisejícími s vykládkou zboží, mohou být ve vztahu podřízenosti vůči podniku i v případě, kdy tito pracovníci byli společníky uvedených společností.