Reklama a podnikání v právním režimu živnostenského zákona v dotazech

Vydáno: 39 minut čtení
Reklama a podnikání v právním režimu živnostenského zákona v dotazech
JUDr.
Irena
Fleischmanová
Zákaz podomního prodeje
Fyzická osoba (jako samostatný podnikatel) uzavřela se společností smlouvu o obchodním zastoupení, na základě které nabízela slevu na služby (plyn a elektřinu) v domech a domácnostech. Podnikatel tuto činnost vykonával
údajně
v rozporu s nařízením obce, které zakazuje tzv. podomní prodej. Novou právní úpravou byla prodejní činnost plynu a elektřiny vyloučena z právní úpravy živnostenského podnikání. Může obec vydat například v hlavním městě Praze nějaké nařízení zakazující prodej zboží nebo nabízení služeb, jedná se v daném případě o porušení právní úpravy živnostenského podnikání?
Živnostenský zákon (§ 18 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), dále jen "živnostenský zákon") stanoví, že obec může v přenesené působnosti vydat tržní řád, a to v podobě nařízení obce. Tento "tržní řád" se týká nabídky, prodeje zboží a poskytování služeb mimo provozovnu určenou k tomuto účelu kolaudačním rozhodnutím podle zvláštního právního předpisu.
Také hlavní město Praha vydává tržní řád na základě zmíněného zmocnění obsaženého v živnostenském zákoně, jehož účelem je regulace nabídky, prodeje zboží a poskytování služeb mimo provozovnu určenou k tomuto účelu kolaudačním rozhodnutím, a to podle stavebního zákona. Může tak tržním řádem stanovit, že některé druhy prodeje zboží nebo poskytování služeb, jež jsou prováděny mimo provozovnu, jsou v obci nebo její části zakázány. Hlavní město Praha využilo možnosti vydat tržní řád, a to jako reakci na názory a žádosti občanů, které byly uplatňovány na příslušných úřadech a týkaly se obtěžování občanské veřejnosti podomním prodejem (podomní prodej také mnohdy způsobuje komplikace vyplývající z nevýhodně uzavřených smluv, jež by občan za normálních okolností neuzavřel, podomní prodej je rovněž často zaměřen na seniory, kteří jsou s ohledem na věk a důvěřivost snadným terčem zneužívání prostřednictvím nesolidních praktik podomních prodejců).
Podle tržního řádu se za "podomní prodej" považuje prodej, kdy je bez předchozí objednávky dům od domu, byt od bytu, nabízeno a prodáváno zboží nebo poskytovány služby. Pokud podnikatel nabízel jako osoba samostatně výdělečně činná na základě živnostenského oprávnění, bez předchozí objednávky, energetické služby po domácnostech a domech v pražské lokalitě, je nesporné, že se dopustil svým jednáním porušení zákazu podomního prodeje. Smlouva o obchodním zastoupení byla uzavřena se samostatným podnikatelem podle zvláštního právního předpisu, nikoli podle živnostenského zákona (§ 2483 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, dále jen "občanský zákoník").
Vzhledem k tomu, že výroba elektřiny, výroba plynu, obchod s elektřinou a obchod s plynem nejsou "živností" podle živnostenského zákona, resp. jedná se o činnosti vyloučené z právního režimu tohoto zákona [§ 3 odst. 3 písm. d) živnostenského zákona], na prodejní činnost elektřiny, se živnostenský zákon nevztahuje.
Doručení písemnosti podnikateli
Podnikatel porušil povinnost uloženou právním předpisem, bylo s ním proto zahájeno správní řízení a "vyrozuměním účastníka řízení před vydáním rozhodnutí" mu byla dána možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí podle správního řádu. Této možnosti podnikatel (fyzická osoba) nevyužil, neboť písemnost na poštovním úřadě nepřevzal a reálně se tak o obsahu úřední písemnosti nedozvěděl. Je tato skutečnost překážkou pro vydání rozhodnutí ve věci? Kde je problematika doručování v takovém případě upravena?
Pokud nebyl podnikatel doručujícím orgánem zastižen (například na adrese místa podnikání), byl vyzván k vyzvednutí obsílky a poštovní úřad mu zanechal poučení a sdělení, že je obsílka připravena k vyzvednutí u doručujícího orgánu, nastupuje
fikce
doručení (příklad: sdělení o tom, že zásilka je připravena k vyzvednutí na poštovním úřadě - dne 12. 7. 2016, uložení zásilky na poště - do 27. 7. 2016, vrácení obsílky správnímu orgánu,
fikce
doručení - dne 22. 7. 2016).
V případě, že porušení právního předpisu má správní orgán za prokázané, nebrání vydat rozhodnutí ve věci skutečnost, že podnikatel úřední písemnost nepřevzal a reálně o obsahu obsílky nevěděl.
Podle ustanovení správního řádu (§ 19 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále jen "správní řád")
"Není-li možné písemnost doručit prostřednictvím veřejné datové sítě do datové schránky, lze ji doručit také prostřednictvím provozovatele poštovních služeb. Správní orgán zvolí takovou poštovní službu, aby z uzavřené poštovní smlouvy vyplývala povinnost podat poštovní zásilku obsahující písemnost způsobem, který je v souladu s požadavky tohoto zákona na doručení písemnosti"
. Podle § 20 odst. 1 správního řádu se
"fyzické osobě
písemnost doručuje na adresu pro doručování (§ 19 odst. 3), na adresu evidovanou v informačním
systému evidence obyvatel, na kterou jí mají být doručovány písemnosti, na adresu jejího trvalého pobytu, ve věcech podnikání do místa podnikání, nebo při doručování prostřednictvím veřejné datové sítě na její elektronickou adresu; fyzické osobě lze však doručit, kdekoli bude zastižena"
.
V § 24 odst. 1 správního řádu je uvedeno, že pokud si
"adresát uložené písemnosti písemnost ve lhůtě 10 dnů ode dne, kdy byla k vyzvednutí připravena, nevyzvedne, písemnost se považuje za doručenou posledním dnem této lhůty"
. Podnikatel je povinen si ve vlastním zájmu při doručování na adrese místa podnikání vyzvedávat uložené písemnosti. V případě, že tak neučinil přes výzvu doručujícího orgánu, zákonem předpokládané podmínky pro uplatnění "
fikce
doručení" byly splněny (zde je namístě poznamenat, že problematika týkající se
fikce
doručení je obsažena v příslušné judikatuře, viz například rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 4. 2013, čj. 3 As 56/2012).
Úhrada nákladů správního řízení
Podnikateli bylo vydáno živnostenské oprávnění k provozování živnosti ohlašovací volné. Změnil adresu svého trvalého bydliště, která byla dříve shodná s adresou jeho sídla. Z toho důvodu správní orgán následně vyzval podnikatele o doložení právního důvodu pro užívání prostor, v nichž má umístěno sídlo na území České republiky. Podnikatel na výzvu ve stanovené lhůtě nereagoval, výzvu úřadu akceptoval po zahájení řízení, ale před vydáním rozhodnutí ve věci. Přes tyto skutečnosti měl správnímu orgánu uhradit náklady řízení. Je tento postup správný?
Zjistil-li správní orgán změnu bydliště podnikatele, které je odlišné od adresy sídla, podnikatel musí prokázat právní důvod pro užívání prostor, v nichž má na území České republiky umístěno sídlo, liší-li se od bydliště (§ 5 odst. 2 živnostenského zákona). Tato povinnost podnikatele vyplývá z § 31 odst. 2 živnostenského zákona, resp. podnikatel nemusí prokazovat právní důvod pro užívání zmíněných prostor, je-li jeho sídlo totožné s bydlištěm.
V daném případě podnikatel změnil adresu trvalého bydliště, správní orgán jej proto oprávněně vyzval k prokázání právního důvodu pro užívání prostor sídla, neboť bydliště a sídlo nebyly totožné.
Pokud podnikatel na výzvu správního orgánu nereagoval, bylo důvodně zahájeno správní řízení, a to v souladu s živnostenským zákonem [§ 58 odst. 1 písm. d) zákona]. Toto řízení bylo vyvoláno porušením povinnosti vyplývající ze živnostenského zákona, takže správní orgán uložil rovněž povinnost uhradit náklady tohoto řízení ve smyslu správního řádu (§ 79 odst. 5). Jedná se o paušální částku 1 000 Kč v souladu s § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení.
Splnění povinnosti v podobě doložení požadovaného dokladu znamená, že odpadl důvod zahájeného správního řízení (správní orgán řízení zastaví usnesením podle § 66 odst. 2 správního řádu; toto usnesení poznamená do spisu).
Náklady řízení je ale třeba uložit bez ohledu na skutečnost, zda zahájené řízení bylo zastaveno či nikoli. Zastavení správního řízení nezbavuje účastníka tohoto řízení uhradit náklady řízení, neboť nevede k vyloučení procesních důsledků.
Problematika spotřebitelského úvěru a právní úprava v této oblasti
V právním režimu živnostenského zákona bylo možné provozovat vázanou živnost "Poskytování nebo zprostředkování spotřebitelského úvěru". Dochází zde k nějakým změnám v právní úpravě, které lze stručně charakterizovat?
V dané oblasti dochází ke změnám tím, že dnem 1. 12. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 257/2016 Sb. o spotřebitelském úvěru a zákon č. 258/2016 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o spotřebitelském úvěru. Druhý z uvedených právních předpisů mimo jiné novelizuje živnostenský zákon tak, že rozšiřuje § 3 o
"poskytování a zprostředkování spotřebitelského úvěru a činnost akreditovaných osob podle zákona upravujícího spotřebitelský úvěr"
. Novela dále mění živnostenský zákon v příloze č. 2, která obsahuje vázané živnosti a zrušuje předmět podnikání
"Poskytování nebo zprostředkování spotřebitelského úvěru"
. Tato činnost se tak stává činností, která je z právního režimu živnostenského zákona vyloučena.
Uvedená změna dopadá nejen na vázanou živnost
"Poskytování a zprostředkování spotřebitelského úvěru",
ale vzhledem k tomu, že je tato činnost šířeji vymezena ve srovnání s předcházející právní úpravou, odráží se také v poskytování nebo zprostředkování úvěru, a to v rámci živnosti ohlašovací volné
"Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona"
. Jedná se konkrétně o obory činnosti č. 47
"Zprostředkování obchodu a služeb", příp. č. 70 "Služby v oblasti administrativní správy a služby organizačně hospodářské povahy"
, kdy v rámci těchto oborů bude nadále možno poskytovat nebo zprostředkovávat jenom takové úvěry, které nejsou spotřebitelským úvěrem ve smyslu citovaného zákona o spotřebitelském úvěru.
Odpovědnost za přestupky a řízení o nich
V poslední době prošla právní úpravou problematika přestupků a odpovědnosti za přestupky. Co je důvodem tohoto stavu a je možné se stručně zmínit o podstatných změnách, které nová právní úprava představuje?
Ve Sbírce zákonů byly v srpnu loňského roku vyhlášeny dva právní předpisy, a to zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen "zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich"), a zákon č. 251/2016 Sb., o některých přestupcích, který upravuje vybrané přestupky na různých úsecích veřejné správy. Oba jmenované právní předpisy nabyly účinnosti dnem 1. 7. 2017. První z uvedených zákonů představuje reformu přestupkového práva a změny se týkají jak hmotněprávní, tak také procesněprávní oblasti.
V tzv. části hmotněprávní zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich sjednocuje právní úpravu odpovědnosti za správní delikty fyzických osob, právnických osob a podnikajících fyzických osob do jednoho právního předpisu. Nový zákon přináší jednotný pojem "přestupek", který zahrnuje zmíněné správní delikty; dalším přínosem je úprava jednotného řízení o přestupku.
V případě odpovědnosti za přestupek právní úprava zachovává subjektivní odpovědnost fyzické osoby a objektivní odpovědnost právnické osoby s tím, že existuje možnost se této odpovědnosti zprostit, a to pokud je prokázán zákonem stanovený liberační důvod. Pokud jde o odpovědnost fyzické osoby - zde zákon rozšiřuje definici pachatele rovněž na fyzickou osobu, jež úmyslně zosnovala (nebo řídila spáchání přestupku; jedná se o "organizátora"), vyvolala v jiné osobě rozhodnutí spáchat přestupek ("návodce"), nebo umožnila či usnadnila jiné osobě spáchat přestupek ("pomocník"). Všechny jmenované osoby jsou odpovědné za spáchání přestupku, a to jako pachatel pouze tehdy, stanoví-li to zákon. Uvedená právní úprava se v praxi bude týkat zejména "majetkových" přestupků.
U těchto přestupků, resp. u přestupků proti majetku zavádí nová právní úprava "postih pokusu přestupku", u fyzické osoby je také novým způsobem upravena "odpovědnost zákonného zástupce" a "odpovědnost opatrovníka". Zákonný zástupce a opatrovník odpovídají pouze v případech, kdy je zákonem vyžadována ke spáchání přestupku zvláštní vlastnost či způsobilost pachatele.
Odpovědnost právnické osoby za přestupek je nadále objektivní, resp. nebude se odvíjet od zaviněného jednání fyzických osob, jak je odvozováno u odpovědnosti právnických osob za trestný čin. Odpovědnost právnické osoby za přestupek nebude vylučovat odpovědnost fyzické osoby za přestupek, pokud fyzická osoba jednala za osobu právnickou, a to v případě téhož protiprávního jednání. V případě odpovědnosti právnických nebo podnikajících fyzických osob lze uplatnit tzv.
liberační důvody
. Uvedené osoby se zprostí odpovědnosti, prokáží-li uskutečnění všech opatření, která jsou objektivně schopny provést (jedná se například o zajištění pravidelných kontrol zaměstnanců zaměstnavatelem, různá preventivní opatření).
Úprava se týká dále institutu "spolupachatelství"; platí obecně, že určitý přestupek, který spáchá jediný pachatel je pro společnost méně nebezpečný, než tentýž přestupek spáchaný v součinnosti s další osobou (nebo s dalšími osobami). Nově se upravuje "odpovědnost právního nástupce právnické osoby". Tento institut má zabránit tomu, aby právnická osoba, jež se dopustí přestupkového jednání, unikla odpovědnosti například účelovým a dobrovolným zánikem; tím způsobí přechod práv a povinností na svého právního nástupce (nový subjekt), který by jinak nebylo možné postihnout za přestupek. Na právního nástupce právnické osoby tak přejde odpovědnost za přestupek pokaždé, nestanoví-li zákon jinak.
"Délka promlčecí doby" je odstupňována podle závažnosti přestupku. Konkrétně to znamená, že u přestupků menší závažnosti představuje promlčecí doba jeden rok, u závažnějších přestupků (s možností pokuty v horní hranici alespoň 100 000 Kč), činí promlčecí doba tři roky. K přerušení promlčecí doby dojde oznámením o zahájení řízení o přestupku nebo vydáním rozhodnutí, kterým je osoba obviněná z přestupku uznána vinnou. Zde je však třeba poznamenat, že je stanovena maximální délka promlčecí doby (pokud je přerušena), která je omezena na tři roky, u přestupků závažnějších je omezena na pět let. Zmíněné "přerušení promlčecí doby" je vyvoláno tím, že po uplynutí jednoroční doby od spáchání přestupku již není možné přestupek projednat, neboť často je pro potrestání pachatele tato doba nedostatečná (tzn. po jejím uplynutí již nelze zahájit řízení o přestupku a v případě, že toto řízení již bylo zahájeno, musí se zastavit).
V této části "hmotněprávní" jsou dále specifikovány pojmy "pokus přestupku", "pokračování v přestupku", "trvající přestupky", "hromadné přestupky" a další pojmy, jež jsou významné pro praxi.
Dochází rovněž k tomu, že předmětná zákonná úprava nahrazuje pojem "sankce" pojmem "správní trest", dochází k podrobnějšímu vymezení pravidel pro ukládání správních trestů, jsou upraveny přitěžující a polehčující okolnosti, mimořádné snížení výměry pokuty atd. Obsahem nové právní úpravy je institut "správní trest zveřejnění rozhodnutí o přestupku", jehož zavedením je veřejnost informována o nekalých obchodních praktikách právnických nebo podnikajících fyzických osob. Vzhledem k tomu, že jmenovaný správní trest představuje značný zásah do postavení právnických osob, v praxi by vždy mělo být jeho uplatnění zvažováno, a to v každém konkrétním a jednotlivém případě. Tento druh trestu může být dále uložen pouze za přestupky, u kterých to výslovně zákon stanoví.
V části "procesní" dochází nově rovněž k řadě změn. Mezi nejvýznamnější změny patří například nová úprava v kvalifikaci oprávněných úředních osob, které musí mít vysokoškolské vzdělání, a to minimálně v magisterském studijním programu v oboru právo na vysoké škole v České republice. V případě, že oprávněná úřední osoba takové vzdělání nebude mít, bude muset mít vzdělání vysokoškolského typu, alespoň v bakalářském studijním programu (v jiné oblasti), k tomu bude muset navíc prokázat odbornou způsobilost zkouškou, kterou vykoná u Ministerstva vnitra. V zájmu vytvoření potřebného prostoru k tomu, aby správní orgány mohly zabezpečit personálně výkon agendy přestupků, zákon k tomu upravuje přechodné období (do roku 2022). V tomto přechodném období budou moci vykonávat činnost při projednávání přestupků rovněž osoby, které zmíněné zákonné kvalifikační předpoklady splňovat nebudou. Současně je specifikována skupina úředních osob, u nichž z důvodu věku (jedná se o osoby starší padesáti let) a pro jejich zkušenosti s agendou projednávání přestupkové problematiky (jedná se o osoby, které projednávají přestupky déle než deset let), nebude vyžadováno splnění uvedených kvalifikačních podmínek. Uvedená změna v kvalifikaci oprávněných úředních osob sleduje zvýšení kvality na úseku výkonu agendy přestupků.
Výkon "hostinské" živnosti, hygienické požadavky
Fyzická osoba hodlá provozovat činnost na úseku pohostinství, nemá však potřebnou kvalifikaci. Může za tohoto stavu vykonávat pohostinskou činnost, jaké další služby může dále poskytovat, jaké zákonné podmínky musí splňovat a jaké hygienické požadavky jsou stanoveny pro poskytování stravovacích služeb?
Živnostenský zákon umožňuje provozovat ohlašovací řemeslnou živnost "Hostinská činnost", ohlašovatel této živnosti však musí splnit podmínky stanovené pro její výkon. Konkrétně se jedná o všeobecné podmínky, a to plnou svéprávnost (§ 6 živnostenského zákona) a zvláštní podmínky provozování živnosti (odborná způsobilost nebo jiná způsobilost, pokud je živnostenský zákon nebo zvláštní právní předpisy vyžadují - § 7 živnostenského zákona).
V daném případě je odborná způsobilost pro řemeslné živnosti specifikována v § 21 živnostenského zákona v podobě několika možností, prokazuje se například dokladem o řádném ukončení středního vzdělání s výučním listem v příslušném oboru vzdělání. Doklady prokazující odbornou způsobilost podle § 21 živnostenského zákona mohou být nahrazeny doklady tak, jak to stanoví zmíněný zákon v následujícím § 22. Náhradním dokladem může být také doklad o vykonání šestileté praxe v oboru.
Uvedená živnost může být rovněž provozována prostřednictvím odpovědného zástupce (§ 11 živnostenského zákona), který jako fyzická osoba je ustanovená podnikatelem, odpovídá za řádný provoz živnosti a za dodržování živnostenskoprávních předpisů. Odpovědný zástupce musí splňovat všeobecné i zvláštní podmínky provozování živnosti a je k podnikateli ve smluvním vztahu (odpovědný zástupce nemůže tuto funkci vykonávat pro více než čtyři podnikatele). Odpovědného zástupce je povinen ustanovit podnikatel, který je fyzickou osobou a nesplňuje zvláštní podmínky provozování živnosti. Ustanovení odpovědného zástupce a ukončení jeho funkce je podnikatel povinen oznámit živnostenskému úřadu do patnácti dnů ode dne, kdy uvedená skutečnost nastala.
Do obsahové náplně živnosti "Hostinská činnost" patří činnosti spočívající v přípravě a prodeji pokrmů a nápojů určených k bezprostřední spotřebě v provozovně, v níž jsou prodávány. V rámci této živnosti lze poskytovat rovněž ubytování ve všech ubytovacích zařízeních (například hotel, motel, kemp, ubytovna) a v bytových domech, rodinných domech nebo ve stavbách pro rodinnou rekreaci. Zůstane-li zachována povaha uvedené živnosti, lze provádět prodej prostřednictvím automatů (nápojové, občerstvovací), doplňkový prodej (například tabákové výrobky, upomínkové předměty, základních hygienické potřeby), prodej pokrmů a nápojů přes ulici, půjčování novin, časopisů, stolních společenských her (například karty, šachy), provozování her (například kulečník, bowling).
Při provozování stravovacích služeb musí být splněny rovněž základní hygienické požadavky, neboť "stravovací služba" je výrobou či přípravou pokrmů a nápojů, za účelem jejich podávání v rámci provozované hostinské živnosti. Fyzická osoba pracující resp. poskytující stravovací služby, musí mít k této činnosti zdravotní způsobilost (zdravotní průkaz) a odpovídající znalosti v otázkách hygieny v zájmu ochrany veřejného zdraví.
Posuzování nesplnění oznamovací povinnosti
Podnikatel opomněl oznámit předem zahájení a ukončení provozování živnosti v provozovně, resp. nesplnil oznamovací povinnost ve vztahu k živnostenskému úřadu. Dopustil-li se v tomto případě přestupku, který správní orgán je příslušný k řízení o tomto přestupku - ten, v jehož územním obvodu má podnikatel "sídlo", či správní orgán, v jehož územním obvodu se nacházela "provozovna" podnikatele, jež předmětné porušení zákonné povinnosti zjistil?
V daném případě se jedná o přestupek, což vyplývá také ze živnostenského zákona [§ 62 odst. 1 písm. e) bodu 2], podle něhož se právnická osoba v postavení podnikatele (nebo podnikající fyzická osoba) dopustí přestupku tím, že v rozporu s § 17 odst. 3 živnostenského zákona neoznámí předem zahájení nebo ukončení provozování živnosti v provozovně.
Podle zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (§ 62 odst. 1), je k řízení o přestupku místně příslušný ten správní orgán, v jehož správním obvodu je přestupek spáchán. Toto hledisko není však vhodné či aplikovatelné, a to v případě některých vybraných přestupků. Jedná se například o přestupky, které byly spáchány mimo území České republiky či tzv. distanční přestupky, kdy nelze zjistit, kde byl přestupek spáchán, je však známé místo, kde přestupek vyšel najevo. Proto jsou v zákoně o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (§ 62 odst. 2, 3) obsažena kritéria (pomocná), která odkazují na skutečnosti, které lze zjistit, a u nichž lze předpokládat přímý vztah ke spáchání přestupku a potažmo také ke správnímu obvodu správního orgánu. Jde zejména o adresu trvalého pobytu (nebo adresu sídla podezřelé osoby). Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich upravuje (§ 62 odst. 4) postup při řešení sporu o místní příslušnost proto, že zejména v případě právnické osoby (umístění majetku nebo místo výkonu činnosti), mohou zmíněná pomocná kritéria vést k určení více místně příslušných správních orgánů. Z toho důvodu uvedené ustanovení určuje, že pokud je místně příslušných více správních orgánů, řízení provede ten správní orgán, v jehož správním obvodu vyšel přestupek nejdříve najevo.
Zahájení (nebo ukončení) provozování živnosti v provozovně lze oznámit kterémukoli obecnímu živnostenskému úřadu na území České republiky. Ke spáchání přestupku podle živnostenského zákona [§ 62 odst. 1 písm. e) bodu 2], které představuje porušení oznamovací povinnosti, proto může dojít na několika různých místech a k projednání tohoto přestupkového jednání, může být místně příslušných několik obecních živnostenských úřadů.
Odborná způsobilost pro řemeslné živnosti
Fyzická osoba má vysvědčení o závěrečné zkoušce na střední odborné škole (středním odborném
učilišt
i, odborném učilišti) a tříleté praktické škole se zaměřením na kuchařské práce. Tento doklad byl vydán v době platnosti školského zákona, který byl k 1. 1. 2005 zrušen a nahrazen novým školským zákonem. Je zmíněný doklad dostatečným pro prokázání odborné způsobilosti pro řemeslnou živnost "Hostinská činnost"?
Jednou z možností jak prokázat odbornou způsobilost pro řemeslné živnosti, které obsahuje živnostenský zákon, je doklad o řádném ukončení středního vzdělání s výučním listem v příslušném oboru vzdělání. Doklady o vzdělání v oboru nejsou časově omezeny, z této skutečnosti lze odvodit, že budou odpovídat právní úpravě, jež platí v době, kdy byly doklady vydány, resp. v období absolvování vzdělání.
Jak vyplývá z dotazu, jmenované vysvědčení bylo vystaveno v období platnosti zákona č. 29/1984 Sb., o soustavě základních škol, středních škol a vyšších odborných škol (školský zákon), ve znění pozdějších zákonů. Podle citovaného školského zákona dosáhla fyzická osoba - absolvent praktické školy středního vzdělání, jež se v případě tříleté přípravy na uvedené škole zakončovalo úspěšným vykonáním závěrečné zkoušky. Uvedený školský zákon byl zrušen (k 1. 1. 2005), byl nahrazen zákonem č. 561/2004 Sb., o předškolním, základním, středním, vyšším odborném a jiném vzdělávání (školský zákon), ve znění pozdějších předpisů. Přechodná ustanovení tohoto nového školského zákona posuzují "praktickou školu" jako střední školu.
Současná právní úprava obsažená v školském zákoně novým způsobem specifikuje stupně vzdělání, jichž lze dosáhnout v oblasti středního vzdělávání na střední škole. Stupně vzdělání se značně liší od předcházející právní úpravy, což bylo nutné promítnout do přechodných ustanovení. S ohledem na § 185, kdy za střední školu s výučním listem je považováno střední vzdělání, které bylo dosaženo podle předcházející právní úpravy v oborech, jejichž denní forma výuky odpovídala délce dvou nebo tří let, a s přihlédnutím k zaměření absolventa, lze vyvodit, že uvedeným dokladem lze prokázat odbornou způsobilost pro řemeslnou živnost "Hostinská činnost". Tento závěr je v souladu s názorem ústředního orgánu státní správy pro danou problematiku.
Bělení zubů
Současná právní úprava živnostenského podnikání umožňuje provozovat celou řadu řemeslných živností. Patří sem také ohlašovací řemeslná živnost s předmětem podnikání "Kosmetické služby". Je možné v rámci živnostenského podnikání pro uvedený předmět činnosti používat dentální přístroje (bělící lampy), případně může být činnost bělení zubů prováděna pouze na stomatologických pracovištích?
"Bělení zubů" je zdravotní péčí ve smyslu zákona o zdravotních službách. Podle tohoto právního předpisu [zákon č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování (zákon o zdravotních službách), ve znění pozdějších předpisů], bělení zubů může být poskytováno jenom osobami, které disponují příslušným vzděláním. Aktivity zdravotnických pracovníků a jiných odborných pracovníků určuje vyhláška č. 55/2011 Sb., o činnostech zdravotnických pracovníků a jiných odborných pracovníků, která stanoví (§ 16)
"dentální hygienistka pod odborným dohledem zubního lékaře může provádět profylaxi onemocnění ústní dutiny včetně odhalení časných patologických změn a prevence jejich zhoršování, přitom zejména může provádět odborné čištění zubů, bělení a obdobné estetické úpravy"
.
V daném případě dle stanoviska příslušného ústředního orgánu z oblasti zdravotnictví lze k činnosti bělení zubů uvést, že má vždy být vykonávána pod odborným dohledem zubního lékaře, a to bez ohledu na obsah peroxidů, které jsou obsaženy v bělících prostředcích, a také bez ohledu na případné použití laserových a ÚV lamp. "Bělení zubů" jako zdravotní služba má být prováděno ve zdravotnických zařízeních.
Odložení věci
Správní orgán obdržel od občana podnět, který upozorňoval na možné porušení právní úpravy reklamní činnosti. Předmětné upozornění na porušení zákonné úpravy regulace reklamy nebylo oprávněné, a proto nebyl důvod s podnikatelem zahajovat správní řízení. Jakým způsobem se v tomto případě postupuje?
Pokud správní orgán obdrží oznámení, které neodůvodňuje zahájení řízení o přestupku, oznámení o přestupku se odkládá, a to usnesením podle zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich.
Nezajištění dostatečných zásob zboží pro "akční" prodej
Obchodní společnost v rámci prodeje zboží za "akční" ceny vyprodala toto zboží v průběhu šesti dnů, sedmý den "slevové" akce proto již zboží (máslo), nebylo v nabídce pro spotřebitele. Porušila či neporušila uvedená společnost své právní povinnosti, jakým způsobem orgán dozoru posuzuje připravenost obchodních společností na prodej zboží v "akci", je možné uvést nějaké konkrétní příklady?
Zákon o regulaci reklamy upravující reklamní činnost, zakazuje reklamu, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu, jímž je zákon o ochraně spotřebitele (zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů). Možné porušení uvedené právní úpravy [§ 2 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů] orgán dozoru posuzuje vždy s přihlédnutím ke všem okolnostem každého konkrétního případu. Například prokáže-li obchodník zajištění přiměřených zásob pro akční prodej, a to v objemu, který několikanásobně převyšuje zásoby připravené pro běžné (mimoakční) prodejní období, dále zboží je vykupováno přes omezení nákupu prodávajícím, a to počtem kusů másla na osobu a den, nelze přijmout závěr, že by prodejce porušil zmíněnou právní úpravu reklamní činnosti. Další příklad: spotřebitel upozorní dozorový orgán na klamavou reklamu proto, že obchodní nabízel maso v určité "slevové" ceně, v provozovně však toto zboží bylo v prodeji za cenu podstatně vyšší; tento stav mohl představovat klamání spotřebitelů. Šetřením případu však bylo zjištěno, že rozpor v cenovém údaji zboží neexistoval, neboť nízká akční cena se vztahovala pouze k tzv. pultovému prodeji, což reklamní leták obchodní společnosti oznamoval zákazníkům textem v reklamě "platí pouze pro obsluhovaný úsek".
Výše pokuty uložená příkazem
Protiprávní jednání lze postihovat pokutami. Je nějakým způsobem omezena výše finančního postihu resp. pokuty, kterou lze uložit "příkazem"?
Výše pokuty, kterou lze uložit "příkazem" není v podstatě omezena; omezení platí pouze u příkazu na místě, kdy příkazem na místě lze uložit pokutu nejvýše 10 000 Kč. Mladistvé obviněné osobě lze však příkazem na místě uložit pokutu nejvýše 2 500 Kč, toto neplatí, pokud je mladistvá osoba podnikající fyzickou osobou. Rozdílnou pokutu může stanovit zvláštní zákonná úprava.
Právní úprava a charakteristika "příkazu na místě"
Lze stručně charakterizovat institut "příkaz na místě", který právní předpis řeší tuto problematiku?
Problematiku příkazu na místě upravuje správní řád (§ 150 odst. 5). Příkaz na místě musí mít náležitosti rozhodnutí. Odůvodnění příkazu lze nahradit vlastnoručně podepsaným prohlášením účastníka, že souhlasí s uložením povinnosti. Příkaz na místě by měl být vypracován ve zjednodušené písemné formě, z jeho výrokové části by mělo být zřejmé za jaké protiprávní jednání (skutek), a na základě jakých ustanovení správního řádu, správní orgán ukládá splnění povinnosti. Příkaz musí obsahovat poučení, v němž správní orgán uvede, že proti příkazu lze podat odpor, v jaké lhůtě tak může účastník učinit, od kterého dne počíná běžet lhůta a u kterého správního orgánu se odpor podává.
Vymezení některých přestupků a orgány příslušné k jejich projednání
Co je myšleno "přestupkem proti pořádku ve státní správě" a "přestupkem proti pořádku v územní samosprávě", které orgány jsou příslušné k projednání těchto přestupků?
"Přestupkem proti pořádku ve státní správě" se rozumí porušení povinností stanovených v nařízení obce nebo kraje (§ 4 odst. 1 zákona č. 251/2016 Sb., o některých přestupcích). K projednání tohoto přestupku je příslušný obecní úřad obce s rozšířenou působností (§ 60 odst. 1 téhož zákona).
Hovoříme-li o "přestupku proti pořádku v územní samosprávě", jedná se o porušení povinností stanovených v obecně závazné vyhlášce obce nebo kraje (§ 4 odst. 2 citovaného zákona). K jeho projednání je příslušný obecní úřad [§ 60 odst. 2 písm. a) zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich].
Uložení správního trestu "napomenutí"
Lze uložit trest "napomenutí", pokud ano, jakým způsobem tak lze učinit?
Ano, lze. Ve výroku rozhodnutí správní orgán vysloví uložení správního trestu napomenutí s tím, že výslovně pachatele upozorní na důsledky protiprávního jednání, které mu hrozí podle zákona. Hrozba zmíněných důsledků by se stala skutečností, pokud by se pachatel také v budoucnu dopouštěl protiprávního jednání. Správní orgán tuto osobu zejména upozorní na možnost uložení pokuty, a to včetně její maximální možné výše.
Polehčující a přitěžující okolnosti při určení výše pokuty ve správním řízení
Co je tzv. polehčující a přitěžující okolností, k níž je přihlíženo při rozhodování o výši pokuty, lze uvést stručné příklady?
Při určení výše pokuty vychází správní orgán ze zákonem stanovených hledisek, která jsou dána pro uplatnění sankčního postihu. Zde je míněno například vedené správní řízení za porušení povinnosti vyplývající z právní úpravy regulace reklamy. Při porušení uvedené zákonné úpravy se přihlíží k závažnosti protiprávního jednání, zejména ke způsobu jeho spáchání, k jeho následkům a okolnostem, za nichž byl protiprávní skutek spáchán.
Přitěžujícími okolnostmi je například skutečnost, že závadná reklama obchodní společnosti je šířena prostřednictvím reklamních letáků, které oslovují široký okruh spotřebitelů, kteří sledují "slevové" nabídky zboží. Je například všeobecně známo, že reklamní letáky obchodních řetězců jsou tištěny ve velkých nákladech a jsou distribuovány do poštovních schránek českých domácností.
Polehčující okolností je součinnost obchodníka, kterou poskytl správnímu orgánu v průběhu vedeného správního řízení.
Uznání praxe pro řemeslnou živnost
Muž pracoval v zaměstnaneckém poměru 11 let u stavební firmy v zednické profesi. Nyní se hodlá osamostatnit a tuto činnost provozovat jako živnostník; nemá však vyučení v oboru, zručnost získal praxí. Může za tohoto stavu podnikat, aniž by porušil živnostenskoprávní předpisy? Co má učinit, aby mohl podnikat v "zednické" živnosti?
Odborná způsobilost pro řemeslné živnosti se prokazuje několika způsoby, které jsou specifikovány v § 21 a 22 živnostenského zákona. V ustanovení § 22 živnostenského zákona je zakotvena možnost prokázat požadovanou odbornost tzv. náhradním způsobem, mimo jiné dokladem o vykonání šestileté praxe v oboru.
"Dobou praxe v oboru" se rozumí doba výkonu odborných činností konaných v pracovním poměru po stanovenou týdenní pracovní dobu nebo souměřitelná doba výkonu těchto činností konaných v pracovním poměru po kratší pracovní dobu (nebo v jiném pracovněprávním vztahu), nebo s tím souměřitelná doba výkonu odborných činností osobou samostatně výdělečně činnou, osobou pověřenou vedením závodu nebo organizační složky závodu (nebo odpovědným zástupcem).
V "zednické" profesi lze podnikat na základě platného živnostenského oprávnění pro předmět podnikání "Zednictví". Má-li osoba dokad o výkonu zednické profese po dobu 11 let u stavební firmy, splňuje podmínku požadovanou živnostenským zákonem [§ 22 písm. f) živnostenského zákona].
Živnostenský zákon mimo uvedené skutečnosti požaduje také splnění všeobecných podmínek provozování živnosti, a to svéprávnost a bezúhonnost, která je prokazována u občanů České republiky výpisem z evidence Rejstříku trestů. V daném případě, kdy živnost je ohlašována na příslušném formuláři u živnostenského úřadu, se k ohlášení připojuje doklad o zaplacení správního poplatku 1 000 Kč.
V případě, že ohlašovatel živnosti splní všechny podmínky stanovené živnostenským zákonem, provede živnostenský úřad zápis do živnostenského rejstříku do pěti pracovních dnů ode dne doručení ohlášení a vydá podnikateli výpis.
Charakteristika "části" provozovny určené k prodeji tabákových výrobků
Propagace tabákových výrobků je možná za podmínek stanovených zákonem, který reguluje reklamní činnost. Co se rozumí "částí" provozovny, kde je reklama na tabákové výrobky povolena a co "částí" provozovny není?
Zákaz reklamy na tabákové výrobky neplatí v provozovnách, ve kterých se prodává nebo poskytuje široký sortiment zboží (nebo služeb). V tomto případě musí být reklama umístěna pouze v té části provozovny, která slouží (je určena) k prodeji tabákových výrobků. Touto částí se rozumí jenom bezprostřední okolí místa, kde je možné tabákové výrobky zakoupit. V daném případě to jsou zásobníky na cigarety, které jsou umístěny nad pokladnou prodejny se smíšeným zbožím. Není to však prostor nad pultem, kde jsou odkládány nákupní košíky, který je umístěn za pokladnami mimo prodejní plochu provozovny.
Charakteristika pojmu "správní trest"
V průběhu roku 2017 má dojít ke změnám v oblasti odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, dochází k některým terminologickým změnám. Co představuje například užití pojmu "správní trest", budou správní tresty ukládány také podnikatelům živnostenskými úřady a k čemu bude přihlíženo při určení druhu správního trestu a jeho výměry?
Pojem "správní trest" se zavádí dnem 1. 7. 2017, kdy nabývá účinnosti zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich. Tento termín nahrazuje dřívější "sankci" a tímto způsobem by měla být sjednocena terminologie v oblasti soudního a správního trestání. Zmíněný zákon dává možnost uložit několik druhů správních trestů, a to napomenutí, pokutu, zákaz činnosti, propadnutí věci nebo náhradní hodnoty a zveřejnění rozhodnutí o přestupku.
Živnostenské úřady budou zřejmě většinou ukládat správní trest "pokuty" či "napomenutí". Tím samozřejmě není vyloučeno ani užití dalších správních trestů. V této souvislosti je proto namístě uvést "propadnutí věci", "zákaz činnosti" nebo "zveřejnění rozhodnutí o přestupku". Přesto, že zákon umožňuje uložit správní trest samostatně nebo společně s jinými správními tresty, platí, že "napomenutí" nelze uložit společně s "pokutou" ("napomenutí" lze ale uložit místo "pokuty").
Při určení druhu správního trestu a jeho výměry bude přihlíženo především ke skutečnostem, z nichž některé jsou uvedeny takto:
-
k významu zákonem chráněného zájmu, jež byl přestupkem ohrožen; u fyzické osoby také k druhu a míře jejího zavinění,
-
k významu a rozsahu následku přestupku,
-
k okolnostem, za nichž byl přestupek spáchán,
-
k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem (v zákoně je v demonstrativním výčtu uvedeno, co je polehčující či přitěžující okolnost); polehčující okolností je například to, že pachatel spáchal přestupek ve věku blízkém věku mladistvých, přitěžující okolností je například i to, že pachatel spáchal přestupek opakovaně,
-
k délce trvání protiprávního jednání pachatele atd.
Uvedená kritéria jsou v podstatě totožná s těmi, k nimž správní orgán přihlížel při stanovení výše pokuty podle stávajících právních předpisů, (například podle § 64 živnostenského zákona).
Rozsah řemeslné živnosti
Fyzická osoba má živnostenské oprávnění ke "kominické" živnosti. Na základě tohoto oprávnění provádí čištění a kontrolu spalinových cest, vydává k tomu také zprávy. Může v rámci této živnosti provádět také opravy komínů?
Podnikatel, který má platné živnostenské oprávnění pro ohlašovací řemeslnou živnost "Kominictví", může mimo výše uvedené činnosti provádět také drobné opravy topných zařízení na pevná paliva a opravy kouřovodů a komínů.
Ustanovení odpovědného zástupce
Podnikatel provozuje obchodní živnost, pro kterou splňuje všechny podmínky, které jsou stanoveny živnostenských zákonem. Často je na služebních cestách a potřeboval by osobu, která by v jeho nepřítomnosti organizovala a odpovídala za řádný provoz živnosti. Lze v tomto případě například ustanovit odpovědného zástupce, je možné do této funkce určit jakoukoli osobu, jaké jsou podmínky tohoto ustanovení a co musí splňovat odpovědný zástupce?
Živnostenský zákon umožňuje ustanovit odpovědného zástupce také v případech, kdy to není vyžadováno, pokud však odpovědný zástupce ustanoven je, musí být splněny podmínky uvedené v § 11 tohoto zákona (vyjma odst. 8).
Odpovědný zástupce je fyzická osoba, která odpovídá za řádné provozování živnosti a za dodržování živnostenskoprávních předpisů. Mezi podnikatelem a odpovědným zástupcem je smluvní vztah. Funkci odpovědného zástupce může fyzická osoba vykonávat maximálně pro čtyři podnikatele. Osoba ustanovená do této funkce musí splňovat všeobecné podmínky (plná svéprávnost, bezúhonnost prokazovaná "čistým" výpisem z Rejstříku trestů, § 6 živnostenského zákona) a zvláštní podmínky provozování živnosti (odborná nebo jiná způsobilost, pokud ji živnostenský zákon vyžaduje - § 7). Do funkce odpovědného zástupce nemůže být ustanovena osoba, které byl soudem nebo správním orgánem uložen trest (nebo sankce zákazu činnosti, týkající se provozování živnosti v oboru nebo v příbuzném oboru, a to po dobu trvání tohoto zákazu).
Náhrada nákladů řízení
Podnikatel porušil při provozování živnosti podmínky stanovené pro výkon živnosti. Správní orgán zahájil správní řízení, v jehož průběhu podnikatel svou povinnost splnil. Správní řízení bylo proto usnesením správního orgánu zastaveno pro nedůvodnost. Přes uvedené skutečnosti správní orgán rozhodl o náhradě nákladů řízení, což podnikatel považuje za rozpor s právními předpisy. Je tato námitka důvodná?
Postup správního orgánu je v souladu v souladu se správním řádem (§ 79 odst. 5), resp. uvedená námitka podnikatele není důvodná. Správní orgán se řídil při svém rozhodování příslušnými ustanoveními správního řádu.
Dodatečné prokázání splnění zákonné povinnosti sice zabrání zákonem stanoveným důsledkům protiprávního jednání podnikatele, není však důvodem k vyloučení procesních důsledků, jimiž je povinnost nahradit paušální náhradu nákladů řízení podle již zmíněného správního řádu. Podle § 79 odst. 5 správního řádu se podnikateli ukládá povinnost nahradit náklady řízení podle vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení.