Novela zákona o veřejných zakázkách, 3. část

Novela ZVZ přinesla poměrně podstatné změny do oblasti kvalifikace uchazečů o zakázky. První úprava se dotýká vypuštění oprávnění zadavatele požadovat doklady prokazující ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady uchazeče o zakázku nebo dodavatele. Týká se nadlimitních a podlimitních zakázek. Prokazování této části kvalifikace dodavatele bylo spatřováno jako prostor pro možnost záměrného diskriminačního postupu zadavatelů vůči uchazečům o zakázku. Někteří ze zadavatelů stanovovali záměrně natolik specifické požadavky na doklady k prokázání ekonomických a kvalifikačních předpokladů, že to v praxi vedlo k vylučování nechtěných uchazečů z veřejné soutěže. Na jedné straně z důvodu zachování principu rovného zacházení se jedná o snahu velmi chvályhodnou. Na straně druhé může novela přinést poměrně velké nepříjemnosti zadavateli, pokud se ukáže, že dodavatel není zcela schopen dostát svým závazkům. Podívejme se na úpravu § 50 odst. 1 ZVZ, která proběhla následovně:

„

Z citace zákona plyne, že ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady bude možné ze strany dodavatelů u nadlimitních a podlimitních zakázek splnit pouhým čestným prohlášením o způsobilosti splnit veřejnou zakázku. Tady může být ono čertovo kopýtko v případě, že se v průběhu realizace zakázky ukáže, že vybraný dodavatel není ekonomicky zcela způsobilý zakázku dovést do zdárného konce. Může tak být vybrán dodavatel, který není dostatečně ekonomicky silný a nedává záruku zdárného a kvalitního dokončení zakázky. Nebo může jít o dodavatele, který není pojištěn na rizika související s realizací zakázky. Těch může nalézt jistě každý velké množství.

Novela ZVZ na možnost této komplikace částečně pamatovala ustanovením § 82 odst. 8 o právu zadavatele odstoupit od uzavřené smlouvy, pokud v nabídce uchazeč uvedl informace nebo doklady, které neodpovídají skutečnosti a mohly mít vliv na výsledek zadávacího řízení. Možnost odstoupení od smlouvy však v reálu může nastat až v průběhu realizace zakázky, kdy například část plnění již byla dodána a nachází se v nějaké fázi rozpracovanosti a objednatel za ni již zaplatil. Tedy i pro zadavatele zakázky (objednatele dle smlouvy) nebude jednoduché nastalou situaci řešit a právně a finančně ji vyřešit bez újmy. Nehledě na to, že požadované plnění nejspíš nedostane. Tudíž i původní smysl zakázky může být zpochybněn.

I když ZVZ přiřknul zadavateli dle § 82 odst. 8 právo odstoupit od smlouvy jako , na druhé straně mu v tomtéž § ztížil nebo i znemožnil manévrovací prostor. V odst. 7 § 82 ZVZ novela zakazuje zadavateli podstatně měnit práva a povinnosti plynoucí ze smlouvy. Tudíž pro situaci popisovanou výše nemůže prakticky nastat jiné řešení, než odstoupení od smlouvy.

Proto bude nutné ze strany zadavatele věnovat velmi výraznou pozornost:

Na výše uvedený popis navazuje i změna § 50 odst. 4 ZVZ, který zní:

„“

V zásadě odkazuje zadavatele, aby si přehnaným důrazem na kvalifikační předpoklady nahrazoval to, co si může upravit ve smluvních podmínkách. Má to svoji logiku a i o tom bylo výše pojednáno.

Novela v § 50 doplňuje odst. 5, který výslovně uvádí známou pravdu, že kvalifikace dodavatele nemůže být předmětem hodnotících kritérií. Dané ustanovení je nutno chápat ve spojitosti s předchozím textem. Opět někdy zadavatelé využívali např. ustanovení o délce záruk za jakost nebo o navržené výši smluvních pokut za neplnění zakázky k hodnocení uchazečů. A přitom uvedené požadovali dokládat jako ekonomický a kvalifikační předpoklad.

Novela v § 51 odst. 4 a 5 provádí jen technickou změnu, která spočívá v tom, že prokázání určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem prostřednictvím subdodavatele je možné jen u profesních a technických kvalifikačních předpokladů. U základních (po novele jen u základních kvalifikačních předpokladů, protože ekonomické a finanční se prokazují jen formou čestného prohlášení) musí zadavatel prokázat kvalifikaci samostatně.

§ 53 základní kvalifikační předpoklady doznal v r. 2012 změny ještě zákonem č. 1/2012 Sb., kterým se mění § 5 písm. e) bod 3 zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů. Do § 53 odst. 1 za písmeno j) vložil nové písmeno k), které zní:

Daný kvalifikační předpoklad se prokazuje formou čestného prohlášení. Na jednu stranu jde o chvályhodnou snahu nezadávat zakázky z veřejných zdrojů subjektu, který se nechová na trhu práce seriózně. Na straně druhé není možné pravdivost uvedeného čestného prohlášení ověřit.

i smlouvou s jinou osobou a dokladem o uskutečnění plnění dodavatele. To pro případ, že není možné osvědčení od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně (že nechce potvrzení vydat).

Novela zpřísňuje požadavky na technickou kvalifikaci. Za současného stavu pro prokázání referencí stačí čestné prohlášení dodavatele, že referenční zakázka byla splněna jiné osobě než veřejnému zadavateli s poukazem na to, že není možné referenci získat z důvodů spočívajících na straně objednatele. Dodavatelé tuto možnost zneužívali s poukazem na nutnost zachování mlčenlivosti. Nově se pro tyto případy upravila možnost prokázání reference smlouvou a dokladem o uskutečnění plnění.

Daleko zásadnější změna nastala v tom smyslu, že vydaného podle českých technických norem akreditovanou osobou. nebo certifikátu řízení z hlediska ochrany životního prostředí vydaného podle českých technických norem akreditovanou osobou. Jde o zásadní omezení zadavatele požadovat technickou kvalifikaci. Důvodem pro zásadní omezení je ta skutečnost, že zadavatelé i tuto část kvalifikace zneužívali k diskriminačním požadavkům na dodavatele.

ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům novela stanovuje, že u kvalifikačního předpokladu týkajícího se seznamu referencí na stavební práce nesmí požadovaný rozsah stavebních prací u každé jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem, tedy u každé jednotlivé reference, překračovat 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Zadavatel tak například může požadovat u veřejné zakázky s předpokládanou hodnotou 100 mil. Kč reference pouze ve výši 50 mil. Kč na jednu referenci. Celková výše součtu referenčních staveb tímto ustanovením není vymezena, platí pro ni ovšem jednoznačně zásada přiměřenosti na kvalifikační požadavky.

je zadavatel povinen mu tyto vzorky na jeho písemnou žádost po uzavření smlouvy nebo po zrušení zadávacího řízení bezodkladně vrátit. Na tom se nezměnilo nic. Novela však upravuje i případ, kdy si zadavatel vzorky hodlá ponechat. V tomto případě musí uchazeči uhradit jejich hodnotu. Nejde o žádnou zásadní změnu a úprava se vztahuje zejména na ty případy, kdy zadavatel hodlá používat vzorky pro kontrolu kvality budoucího plnění.

došlo pouze k technickému zpřesnění, od jakého dne se počítá doba stáří předkládaných kvalifikačních dokladů. Pro jednotlivé druhy řízení je vymezena následovně:

§ 58 Změny v kvalifikaci přináší změnu v tom smyslu, že dodavatel je povinen předložit potřebné dokumenty prokazující splnění kvalifikace v plném rozsahu do 10 pracovních dnů od oznámení této skutečnosti (tedy, že přestal splňovat kvalifikaci do doby rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky) veřejnému zadavateli. Zároveň veřejný zadavatel může na žádost dodavatele tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty zcela prominout. Novela zpřesňuje dosavadní znění. Jestliže dodavatel přestane během zadávacího řízení splňovat kvalifikační předpoklady, je povinen tuto skutečnost zadavateli oznámit a doložit, že kvalifikaci nově již opět splňuje.

podle § 52 (např. pro podání nabídek)!!!!

Zcela zásadní úprava poznamenala náležitosti protokolu o posouzení kvalifikace uchazečů o zakázku komisí zadavatele. Pokud jsme shora uvedli, že některé dosavadní kvalifikační předpoklady byly zcela vypuštěny (požadavky na ISO normy a normy EMAS) nebo nahrazeny formou čestného prohlášení (ekonomické a finanční), novela jde z důvodů posílení principu transparentnosti a zákazu diskriminace ještě mnohem dál. A to v úkonech a zejména jednoznačnosti dokumentace k posouzení kvalifikace dodavatelů. Novela zcela jasně stanovila náležitosti protokolu o posouzení kvalifikačních předpokladů. Musí v něm být kromě dosavadních požadavků (identifikační údaje dodavatelů, jejichž kvalifikace byla posuzována, seznam dodavatelů, kteří prokázali splnění kvalifikace, a seznam dodavatelů, kteří splnění kvalifikace neprokázali, spolu s uvedením důvodu) i další povinné náležitosti, kterými jsou:

Novela detailně upřesňuje podobu protokolu o posouzení kvalifikace. Zpřesnění je nutné z toho důvodu, že i nadále platí zásada, že nabídky jsou neveřejné s ohledem na zachování obchodního tajemství dodavatelů. Na druhou stranu je nutné, aby uchazeči měli možnost kontroly nad tím, jakým způsobem posouzení kvalifikace proběhlo.

V § 60 Nesplnění kvalifikace přinesla novela zjednodušení u zakázek podlimitních vyhlášených ve zjednodušeném podlimitním řízení. Odůvodněné rozhodnutí o vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení s uvedením důvodu (jakou část kvalifikace nesplnil a v čem je nesplnění spatřováno) může veřejný zadavatel doručit uchazeči nově daleko jednodušším a elegantnějším způsobem. Pokud si to veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil, může ve zjednodušeném podlimitním řízení rozhodnutí o vyloučení uchazeče oznámit jeho uveřejněním na profilu zadavatele. V takovém případě se rozhodnutí o vyloučení uchazeče považuje za doručené okamžikem uveřejnění na profilu zadavatele. Jedná se o významnou úsporu jednak času a jednak nutnosti čekat na doručení daného rozhodnutí zadavatele. Nezanedbatelnou úsporu lze nalézt i v oblasti nákladů na doručovací služby. Na druhou stanu však zadavatel na uvedenou možnost musí pamatovat již při přípravě zadávacích podmínek. Pokud tak neučiní a možnost doručování tímto způsobem do zadávacích podmínek nezahrne, doručování pak bude muset proběhnout klasickými způsoby.

V § 61 Omezení počtu zájemců novela upravila, že omezovat počet zájemců je možné jen v případě veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti, jinak v těchto řízeních nelze omezení počtu zájemců provádět!!! Opět se jedná o výrazné posílení principů rovného zacházení a zákazu diskriminace. Tímto způsobem budou tato zadávací řízení mnohem otevřenější a nebude probíhat umělý výběr, čímž bude posílena hospodářská soutěž.

Závěrečná část změn v oblasti kvalifikace dodavatelů se týká § 62 . I zde je připuštěna možnost veřejného zadavatele rovněž požadovat prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů pouze formou čestného prohlášení o ekonomické a finanční způsobilosti uchazeče splnit veřejnou zakázku. U technických kvalifikačních předpokladů nebo certifikátu řízení z hlediska ochrany životního prostředí.

Ve zjednodušeném podlimitním řízení § 62 se doplňuje odst. 3, který upravuje několik věcí:

V případě jistoty novela umožňuje zadavateli, aby v případě konání elektronické aukce mohl požadovat poskytnutí jistoty ze strany uchazeče do 5 %, přičemž účelem jistoty je zajištění povinnosti uchazeče v elektronické aukci. Dále se změnila lhůta pro její uvolnění z původních 7 (kalendářních) na dnů po:

Novela rozšířila § 68 . Součástí nabídky musí být rovněž:

Fakticky se tak řeší přesun 2 původních základních kvalifikačních kritérií z § 53 odst. 1 písm. k) a l) do povinného obsahu nabídky. Jde o přesun logický, fakticky o žádný kvalifikační předpoklad nejde. A požadavku na transparentnost vlastnické struktury uchazečů může být takto dosaženo lépe.

Novela poměrně zásadním způsobem zasáhla do § 71 . Nově a stejně jako dosud u komise pro posouzení a hodnocení nabídek, získala i komise zadavatele pro otevírání obálek možnost činit úkony jménem zadavatele. Novela výslovně upravuje vztah zadavatele a komise pro otevírání obálek. Jde o vztah, který je analogický vztahu zadavatele a komise pro posouzení a hodnocení nabídek. Komise činí úkony jménem zadavatele.

Novela stanoví, že otevírání obálek musí být zahájeno ihned po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Předpokládejme však, že zákonodárce nemyslel doslovně bezprostřední otevírání obálek. Spíše jej vnímejme jako ochranu proti nečinnosti zadavatele. Ale ani to nemá dostatečnou oporu v praxi. Zadavatel vypsáním veřejné zakázky požaduje potřebné plnění a není tudíž v jeho zájmu řízení jakkoliv protahovat. V praxi je otevírání obálek také ne úplně jednoduchý proces, který je třeba věcně i organizačně dostatečně připravit zejména v případech, kdy se otevírání mají právo účastnit zástupci uchazečů, kteří řádně a včas podali své nabídky. Takže, když byla zachována lhůta 5 pracovních dnů před otevíráním obálek pro pozvání uchazečů, jde opravdu spíše o opatření proti nečinnosti.

Na nabídku podanou po uplynutí lhůty pro podání nabídek se nově pohlíží, jako by nebyla podána. Zadavatel bezodkladně vyrozumí dodavatele o tom, že jeho nabídka byla podána po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Dále již novela neřeší, co s takto podanou nabídkou. Pokud se na nabídku hledí, jako by nebyla podána, není zcela jasné, zda na ní použít ustanovení § 155 ZVZ o uchovávání dokumentace.

Pokud pro podání , obálka se neotevírá. O této skutečnosti zadavatel bezodkladně vyrozumí uchazeče. To neplatí, pokud zadavatel postupuje podle § 22 odst. 3 a 4 (JŘsU)¹⁾, § 23 odst. 4 až 8 a 10 (JŘbU)²⁾ nebo zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy.

Smyslem této úpravy, stejně jako ostatních dříve uvedených (viz prodloužení lhůt, omezení části kvalifikačních požadavků zadavatele...) je dostat do soutěže více uchazečů. Druhým záměrem zákonodárce je omezit možnost zadavatele v zásadě nehodnotit (jen pouze posoudit, zda nabídka uchazeče splňuje požadavky zadavatele) a vybrat pouze jednoho uchazeče. Původní návrh byl ještě přísnější. Směřoval k tomu, že nebylo možné realizovat výběrové řízení za předpokladu, kdyby se ho účastnili méně než 3 uchazeči. Na druhou stranu je nutno vnímat i fakt, že ne na všechna vypsaná výběrová řízení se má zájem hlásit a hlásí velký počet uchazečů. Jsou i druhy zakázek, u kterých aby vhodné uchazeče pohledal.

Otevírání obálek se mají právo účastnit uchazeči, jejichž nabídky byly zadavateli doručeny ve lhůtě pro podání nabídek, a další osoby, o nichž tak stanoví zadavatel. Na tom se nezměnilo novelou nic. Pokud však zadavatel uveřejnil v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení záměr použít jako prostředek hodnocení nabídek elektronickou aukci, koná se otevírání obálek bez přítomnosti uchazečů.

Další zásadní úprava poznamenala odst. 9. Komise již nově nebude zkoumat, zda nabídka uchazeče .

Je to vhodné i z toho důvodu, že otevírání obálek u nadlimitních a podlimitních zakázek probíhá za účasti zástupců uchazečů. Může se v daném výběrovém řízení sejít velké a množství nabídek. Zadávací dokumentace může být poměrně rozsáhlá. V tomto časovém, organizačním stresu mohly komise (a v praxi k tomu často i docházelo) některý z požadovaných dokladů přehlédnout, resp. v některých případech nebyla situace zcela jednoznačná, aby zaujaly jednoznačné stanovisko. A mělo pak padnout veřejné rozhodnutí o tom, zda nabídka konkrétního uchazeče je nebo není úplná. Z uvedených pohledů je znění novely logicky vhodné a pozitivní.

V odst. 10 došlo k rozšíření úpravy informací, které komise sdělí přítomným uchazečům. Kromě identifikační údajů uchazeče a informaci o tom, zda nabídka splňuje požadavky podle odst. 9, komise přítomným uchazečům sdělí rovněž informace o nabídkové ceně a . Novela v tomto smyslu opět posiluje princip transparentnosti zadávacího řízení.

V § 74

Smyslem nového ustanovení je posílení odborné hodnotící komise. Účinnost tohoto odst. je logicky odložena od 1. 1. 2014, protože je nutný čas na školení těchto osob. Dle současné informace z MMR se školení těchto osob připravuje nejdříve od konce letošního roku, resp. od r. 2013.

V § 74

Novela rovněž v odst. 7 přinesla členy hodnotící komise. Nově jim nesmí se zřetelem k výsledku zadávacího řízení jim nesmí vzniknout osobní výhoda nebo újma ve vztahu k uchazeči.

Dle tohoto ustanovení novely je zřejmé, že do procesu posuzování a hodnocení významných zakázek vstupuje nový subjekt. Od 1. 1. 2014 jím bude (podnikající) fyzická osoba, která bude prokazatelně odborně zdatná v oblasti veřejných zakázek. Jednak by se měla vykázat patřičnou odbornou 5letou praxí, jednak by měla být absolventem odborného vzdělávání realizovaného dle prováděcího předpisu MMR. Ten by měl také určit, jaká odborná praxe bude pro účely hodnotitele požadována a uznávána. Z dikce § 74a je rovněž zřejmé, že půjde o osoby se specifickým odborným zaměřením dle různých předmětů veřejných zakázek. Je jistě správné, aby objemově významné veřejné zakázky hodnotili zkušení a odborně fundovaní nezávislí odborníci. Nejde však o pouhé hodnocení uvedených nabídek. Uvedené osoby budou do procesu významných VZ vstupovat nepoměrně více. Jednak se budou povinně vyjadřovat k zadávacím podmínkám uvedených zakázek. A z důvodů posílení jejich nezávislosti mají právo podávat podněty úřadu dohledu.

musí být učiněno nikoliv 7 dnů, ale 5 pracovních dnů předem.

Jak již v případě otevírání obálek s nabídkami a posouzení úplnosti nabídek (viz § 71 odst. 9) bylo uvedeno, nezkoumá komise úplnost jednotlivých nabídek. Nově k tomu dochází až v části upravené § 76 Posouzení nabídek. Hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a a dalších parametrů přijatelnosti specifikovaných v § 22 odst. 1 ZVZ.

V případě veřejné zakázky na stavební práce, jejíž zadávací dokumentace obsahuje příslušnou dokumentaci podle § 44 odst. 4 písm. a), posoudí hodnotící komise nabídky v podrobnostech soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr.

, že tyto činnosti systematicky opravdu patří spíše do posuzování nabídek.

(seznam statutárních orgánů nebo členů statutárních orgánů, má-li dodavatel formu akciové společnosti, seznam vlastníků akcií, prohlášení uchazeče o tom, že neuzavřel a neuzavře zakázanou dohodu. V žádosti hodnotící komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit, nebo které doklady má uchazeč doplnit. Pokud uchazeč nedoručí vysvětlení či doklady ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti, musí být jeho nabídka vyřazena. Hodnotící komise může po novele na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.

Uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. To neplatí, pokud zadavatel postupuje podle § 79 odst. 5 (pokud provádí nové posouzení a hodnocení nabídek, když HK porušila postup dle ZVZ).

Vyloučení uchazeče, včetně důvodů vyloučení, zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí. Opět, stejně jako v případě nesplněné kvalifikace dodavatelem (viz § 60 ZVZ) platí, že pokud si to veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil, může ve zjednodušeném podlimitním řízení rozhodnutí o vyloučení uchazeče oznámit jeho uveřejněním na profilu zadavatele. V takovém případě se rozhodnutí o vyloučení uchazeče považuje za doručené okamžikem uveřejnění na profilu zadavatele

, že hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.

novela jednoznačně stanovila, že . Novela tak zakazuje použít jako dílčí hodnotící kritérium smluvní podmínky sloužící pro zajištění povinnosti dodavatele. V těchto případech je velmi sporné, jakým způsobem souvisí zajištění povinnosti dodavatele s vlastní ekonomickou výhodností nabízeného plnění. Zajištění budoucího závazku lze řešit konkrétní specifikací v obchodních podmínkách již v zadávací dokumentaci.

I v případě ustanovení § 81 Výběr nejvhodnější nabídky uveřejnit oznámení o výběru nejvhodnější nabídky do 5 pracovních dnů po rozhodnutí na profilu zadavatele.

V takovém případě se oznámení o výběru nejvhodnější nabídky považuje za doručené všem dotčeným zájemcům a všem dotčeným uchazečům okamžikem uveřejnění na profilu zadavatele.

, kam novela vložila odst. 7 a 8, jež zní:

*) zákonem č. 55/2012 Sb.