Na základě veřejných zakázek vznikají relativně stabilní obchodní vztahy se zajištěným financováním. Pro podnikatele, který zakázku získá, je minimalizováno riziko, že za jím poskytnuté plnění neobdrží dohodnutou úplatu“.1) Právě proto, aby při získávání těchto zakázek bylo postupováno transparentně a nediskriminačně byly vydány směrnice2) Evropského společenství (ES) a na ně navazující úprava tuzemská včetně úpravy dohledu.3) Téma je přitom aktuální nejen v zemích Evropské unie (EU), ale i v zemích, které členy nejsou.
Veřejné zakázky (1. část)
prof. JUDr.
Karel
Marek
CSc.,
Vysoká škola finanční a správní, Praha
Zákonem č. 137/2006 Sb. bylo zajištěno transponování směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby a směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/17/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (sektorové zakázky).
Při realizaci a aplikaci zákona č. 137/2006 Sb., v úplném znění, bylo třeba použít i dva přímo aplikovatelné předpisy EU. Zejména se jednalo o Nařízení Komise (ES) č. 1564/2005 ze dne 7. září 2005, kterým se stanoví standardní formuláře pro zveřejňování oznámení v rámci postupů zadávání veřejných zakázek podle uvedených směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES. Příloha k tomuto nařízení obsahovala jednotný soubor aktualizovaných formulářů pro oznámení o vybraných zakázkách. Nařízení (ES) č. 1564/2005 bylo zrušeno Nařízením Komise (EU) č. 842/2011 ze dne 19. srpna 2011, kterým se stanoví standardní formuláře pro zveřejňování oznámení v oblasti zadávání veřejných zakázek a kterým se zrušuje nařízení (ES) č. 1564/2005. Podoba formulářů je stanovena Vyhláškou č. 133/2012 ze dne 20. dubna o uveřejňování vyhlášení pro účely zákona o veřejných zakázkách a náležitostech profilu zadavatele, které jsou k dispozici ve Věstníku veřejných zakázek a slouží k uveřejňování informací o veřejných zakázkách (www.vestnikverejnychzakazek.cz).
Dále byla provedena přímá realizace a aplikace nařízení Evropského parlamentu a Rady č. 2195/2002, o společném slovníku pro veřejné zakázky.
Směrnice 2004/17/ES a 2004/18/ES (upravená směrnicí 2005/75/ES) neupravily však všechny okruhy problematiky a u neupravených otázek nechaly na úvaze každého členského státu, zda je upraví svým předpisem, či je ponechá neupraveny.
Ostatní evropské předpisy upravují zejména otázky přezkumného řízení, koordinaci přezkumného řízení, koordinaci předpisů a koordinaci postupů. Evropské předpisy zásadně určují jen příslušný rámec pro konkrétní úpravy a postupy.
Evropská úprava přitom reguluje poměrně podrobně tzv. nadlimitní zakázky, tedy zakázky, kdy jejich předpokládaná hodnota alespoň dosáhne limitů stanovených v předpisech ES. Tyto limity jsou určeny v článku 1.7 směrnice o zadávání a v článku 16 směrnice sektorové a jejich prováděcích nařízeních. Naše právní úprava tyto limity dodržuje a svěřuje jejich úpravu nařízení vlády. Pro ostatní veřejné zakázky vytváří potřebný rámec.
Určení zásad zadávání veřejných zakázek vymezuje čl. 2 směrnice o zadávání. Obsahu tohoto článku pak odpovídá § 6 zákona č. 137/2006 Sb.
Zákon č. 137/2006 Sb. přitom upravuje i zakázky podlimitní a tzv. zakázky malého rozsahu.
Je třeba vzít v úvahu, že při výkladu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, nemůžeme vycházet jen z výkladu jeho ustanovení, ale je třeba respektovat eurokonformní výklad rozhodovací praxe ESD. Tuto rozhodovací praxi přitom respektují i rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a naše rozhodnutí soudní. V našem příspěvku uvádíme tedy i evropské judikáty a u české úpravy i čísla článků ve směrnicích. Tím chceme výkladu tuzemských ustanovení napomáhat.
Níže pojednáváme o právní úpravě podle zákona č. 137/2006 Sb., a to zejména těch částí, které právní úpravu ES/EU transponují, a těch otázek, které řeší strukturu dané úpravy. Zákon zapracovává příslušné předpisy ES4) a upravuje:
-
postupy při zadávání veřejných zakázek,
-
soutěž o návrh (směřující k návrhu, projektu nebo plánu),5)
-
dohled nad dodržováním tohoto zákona,
-
problematiku seznamu kvalifikovaných dodavatelů, systému certifikovaných dodavatelů, zahraničního seznamu dodavatelů a rejstříku osob se zákazem plnění veřejných zakázek.
Veřejným zadavatelem je:
a)
Česká republika,6)
b)
státní příspěvková organizace,
c)
územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,
d)
jiná právnická osoba,7) pokud:
1.
byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2.
je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
Toto vymezení veřejného zadavatele odpovídá čl. 1.9 směrnice o zadávání. Definice „jiné právnické osoby“ byla oproti předchozí právní úpravě upřesněna a dnes koresponduje se zněním čl. 9 písm. c).
Zadavatelé veřejní jsou zásadně (v rámci zadávání stavebních prací) zadavatelé i pro dopravní stavby.
Dotovaným zadavatelem je určena v souladu se zněním čl. 8 směrnice o zadávání právnická nebo fyzická osoba, která zadává veřejnou zakázku hrazenou z více než 50% z peněžních prostředků z veřejných zdrojů nebo pokud peněžní prostředky poskytnuté na veřejnou zakázku z těchto zdrojů přesahují 200 000 000 Kč; peněžní prostředky jsou poskytovány z veřejných zdrojů i v případě, pokud jsou poskytovány prostřednictvím jiné osoby.
Sektorovým zadavatelem je osoba vykonávající některou z relevantních činností (v § 4 zákona č. 137/2006 Sb. jsou uvedeny konkrétní
relevantní
činnosti v jednotlivých odvětvích, tj. v plynárenství, teplárenství, elektroenergetice, vodárenství, činnosti související s vodárenstvím, činnosti související s provozováním dopravních sítí, činnosti související s poskytováním vyhrazených poštovních služeb a jiných poštovních služeb, dalších vyjmenovaných služeb a činnosti vyjmenované prováděné při využívání geograficky vymezeného území), pokud:a)
tuto
relevantní
činnost vykonává na základě zvláštního či výhradního práva, nebob)
nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo či nepřímo uplatňovat dominantní vliv; dominantní vliv veřejný zadavatel uplatňuje v případě, že
1.
disponuje většinou hlasovacích práv sám či na základě dohody s jinou osobou, nebo
2.
jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
Toto určení sektorových (též nazývaných síťových nebo odvětvových) zadavatelů vychází z čl. 2 sektorové směrnice a činnosti uvedené v zákoně č. 137/2006 Sb. pak odpovídají vymezení činností v čl. 3-7 sektorové směrnice.
Výjimky z působnosti zákona pro sektorové zadavatele upravuje § 19 odst. 1 zákona.
Sektoroví zadavatelé zadávají jen nadlimitní zakázky.
Centrálním zadavatelem je veřejný zadavatel, který provádí centralizované zadávání, spočívající v tom, že
a)
pro jiného zadavatele pořizuje dodávky či služby, jež jsou předmětem veřejných zakázek, které následně prodává jiným zadavatelům za cenu nikoliv vyšší, než za kterou byly dodávky či služby pořízeny, nebo
b)
provádí zadávací řízení a zadává veřejnou zakázku na dodávky, služby či stavební práce na účet jiných zadavatelů.
Před zahájením centralizovaného zadávání jsou zadavatelé a centrální zadavatel povinni uzavřít písemnou smlouvu, v níž upraví svá vzájemná práva a povinnosti v souvislosti s centralizovaným zadáváním (§ 3 odst. 1).
Centralizované zadávání se může uskutečňovat na všech úrovních, například pro samosprávné celky (kraje, obce či městské části apod.). Jsou vymezeny dva základní druhy centralizovaného zadávání. V prvém případě pořizuje v zadávacím řízení centrální zadavatel dodávky či služby, které následně poskytuje bez navýšení ceny zadavatelům. Tento postup není možné aplikovat u veřejných zakázek na stavební práce. Ve druhém případě podstupuje centrální zadavatel zadávací řízení na účet zadavatelů. To znamená, že zadavatelé centrálního zadavatele například zmocní k realizaci zadávacího řízení. V tomto případě je přípustné, aby centrální zadavatel pořizoval pro zadavatele zboží, služby i stavební práce.
Zadavatelé, kteří pořizují zboží, služby či stavební práce prostřednictvím centrálního zadavatele, sami nepodstupují zadávací řízení, ale toto zadávací řízení podstupuje centrální zadavatel místo nich. Odpovědnost za řádný průběh celého zadávacího řízení nese tedy centrální zadavatel.
Zadavatelé uzavírají s centrálním zadavatelem před zahájením centralizovaného zadávání smlouvu, ve které upraví podmínky související s centralizovaným zadáváním. Konstituování této právní úpravy je velmi vhodné, neboť někteří zadavatelé nejsou pro zadávací činnost dostatečně personálně vybaveni.
Určení centrálního zadavatele a centrální zadávání je stanoveno českou právní úpravou, není však nijak v rozporu s úpravami evropskými. Naopak směrnice o zadávání ve svém odst. 23 preambule centralizaci připouští.
Souběhem činností se rozumí, souvisí-li předmět zadávané veřejné zakázky s výkonem
relevantní
činnosti i s výkonem jiné činnosti zadavatele.Souběh v předchozí úpravě nebyl upraven a výklad zákona byl v případě souběhu různý. Tuto právní úpravu lze jen vítat.
Vychází se přitom z čl. 9 sektorové směrnice upravující zakázky zahrnující více činností. Předchozí tuzemská právní úprava souběhy činností neřešila, a proto jsme při soubězích museli používat výklad, že se při něm použije právní úprava pro zadavatele přísnější (například byl-li sektorový zadavatel současně veřejným zadavatelem, použila se úprava určená pro veřejného zadavatele).
Dosavadní problém souběhu se řeší ve prospěch zadavatele a volí pro zadavatele řešení příznivější.
Při souběhu činností:
a)
veřejný zadavatel postupuje podle úpravy platné pro sektorového zadavatele pouze tehdy, pokud předmět veřejné zakázky souvisí především s
relevantní
činností vykonávanou veřejným zadavatelem8) ; v opačném případě, anebo pokud nelze objektivně určit, zda předmět veřejné zakázky souvisí především s výkonem relevantní
činnosti, postupuje veřejný zadavatel podle úpravy platné pro veřejného zadavatele,b)
sektorový zadavatel nepostupuje podle této úpravy, pokud předmět veřejné zakázky souvisí především s jinou jeho činností, než je výkon
relevantní
činnosti; v opačném případě, anebo pokud nelze objektivně určit, zda předmět zakázky souvisí především s výkonem jiné činnosti, postupuje sektorový zadavatel podle ustanovení platných pro sektorového zadavatele.Literatura
[1]
HUSÁR, J. Obchodné záväzky a obchody. Sborník č. 32. Vzájemné ovlivňování komunitární úpravy a českého a slovenského obchodního práva na pozadí procesu jejich reforem. Praha: Karolinum 2007.
[2]
HUSÁR, J. Právna regulácia ingerencie verejnej moci do podnikania. Košice: EQUILIBRIA2007.
[3]
KUBÍČEK, P.; MAMOJKA, M.; PATAKYOVÁ, M. Obchodné právo. Bratislava: UK 2007.
[4]
MAREK, K. Smluvní obchodní právo: kontrakty. 4. aktual. a rozš. vyd. Brno: Masarykova univerztia 2008.
[5]
MAREK, K. Poznámky k zadávání veřejných zakázek, Bulletin advokacie, 2015, v části on line.
[6]
OVEČKOVÁ, O. a kol. Obchodný zákonník – komentár. 2. vyd. Bratislava: Iura Edition 2005.
[7]
Ovečková, O.; Žitňanská, L. Obchodné právo 2: záväzkové právo. 2. dopl. a přepr. vyd.. Bratislava: IURIS LIBRI 2013.
[8]
PATAKYOVÁ, M. a kol. Obchodný zákonník – komentár. 2. vyd. Praha: C. H. Beck 2008.
[9]
PLÍVA, S. Obchodní závazkové vztahy. Praha: ASPI 2006.
[10]
SUCHOŽA, J.; BABČÁK, V.; HUSÁR, J. a kol. Obchodný zákonník: komentár. Bratislava: Eurounion 2007.
[11]
SUCHOŽA, J. Kľukaté cesty procesu rekodifikácie súkromého práva v Slovenskej republike. In Sborník Právo a obchodovanie. Košice: UPJŠ 2008, 143 s., s. 207-211.
[12]
Štenglová, I.; Plíva, S.; Tomsa, M. a kol. Obchodní zákoník: komentář. 12. vyd. Praha: C. H. Beck 2009.
1) Plíva, S. Obchodní závazkové vztahy. Praha: ASPI 2006, s. 49.
2) Tam, kde na tyto směrnice budeme odkazovat, budeme používat zkrácené označení, a to pro směrnici 2004/17/ES označení „sektorová směrnice“ a pro směrnici 2004/18/ES označení „směrnice o zadávání“.
3) Na rozdíl od naší úpravy, která stanoví orgánem dohledu Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, který má širší působnost než jen dohled nad veřejnými zakázkami, je v SR orgán dohledu specializovaný jen na zakázky. Jedná se o Úrad pre verejné obstarávanie. Obdobná situace jako v SR je i v Maďarsku.
4) Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby.
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/75/ES ze dne 16. listopadu 2005, kterou se opravuje směrnice 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby.
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb.
Směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a veřejných zakázek na stavební práce. Směrnice Rady 92/13/EHS ze dne 25. února 1992 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se použití předpisů Společenství o postupech při zadávání veřejných zakázek v oblasti vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací.
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES ze dne 11. prosince 2007, kterou se mění směrnice Rady 89/665/EHS a 92/13/EHS, pokud jde o zvýšení účinnosti přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek.
Směrnice Komise 2005/51/ES ze dne 7. září 2005, kterou se mění příloha XX směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a příloha VIII směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o veřejných zakázkách.
5) Soutěž o návrh má v zákonu č. 137/2006 Sb. zvláštní úpravu.
6) Viz zákon č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů. Mezi veřejné zadavatele doporučujeme výslovně
de lege ferenda
v zákonu uvést i městské části a městské obvody u statutárních měst a fakulty veřejných vysokých škol a umožnit jim zadávat v rozsahu, ve kterém jednají samostatně podle statutu města nebo vysoké školy. Může to pomoci řešit dosavadní sporné otázky. Praxe se tímto směrem již vyvíjí.7)
JUDIKATURA
ESD K DANÉ PROBLEMATICE Rozsudek Evropského soudního dvora č. C-31/87 ze dne 20. srpna 1988
Gebroeders Beentjes BV v. Nizozemí
Cílem směrnice je koordinovat národní postupy při zadávání veřejných zakázek, které jsou v členských státech uzavírány jménem státu, regionálních a místních orgánů a dalších osob veřejného práva, a proto termín stát musí být interpretován ve funkčním smyslu. Cíl uvedené směrnice by byl ohrožen, pokud by ustanovení směrnice byla neaplikovatelná pouze z toho důvodu, že stavební zakázka je zadávána subjektem, který ačkoliv byl legislativou založen k provádění určitých úkolů, není formálně částí státní administrativy. Subjekt, jehož složení a funkce jsou stanoveny legislativou a který je závislý na úřadech na jmenování jeho členů, dodržování povinností vyplývajících z jejich opatření a financování stavebních veřejných zakázek, jehož úkolem je tyto zakázky zadávat, musí být posuzován jako spadající pod pojem „stát“ pro účely výše uvedeného článku, i když není formálně součástí státní administrativy.
Rozsudek Evropského soudního dvora č. C-44/96 ze dne 15. ledna 1998
Mannesmann Anlagebau Austria AG v. Strohal Rotationsdruck GesmbH
Veřejnoprávní subjekt (jiná právnická osoba) je subjekt, který byl:
1. založen za účelem splňování veřejných potřeb ve veřejném zájmu, který nemá průmyslový nebo obchodní charakter,
2. má právní subjektivitu a
3. je financovaný převážně státem, regionálními nebo místními orgány, jinými veřejnoprávními subjekty nebo je těmito orgány řízen nebo je v jeho správním, řídícím nebo dozorčím orgánu více než polovina členů jmenovaná státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty.
Evropský soudní dvůr shledal, že tyto tři podmínky jsou kumulativní.
Jiná právnická osoba, která byla založena za účelem splňování veřejných potřeb ve veřejném zájmu, které nemají průmyslový nebo obchodní charakter, může být pověřena i plněním jiných potřeb - určování, zda se jedná o „jinou právnickou osobu“ na základě poměru aktivit konaných za účelem uspokojování těchto potřeb, by bylo v rozporu s principem právní jistoty. Avšak podnik, který provádí obchodní aktivity a ve kterém má zadavatel většinový akciový podíl, nemůže být považován za „jinou právnickou osobu“ z pouhého důvodu, že podnik byl založen zadavatelem, nebo že zadavatel na něj převedl finanční prostředky, které vydělal z aktivit prováděných k zajištění potřeb ve veřejném zájmu, které nemají průmyslový nebo obchodní charakter.
Veřejná zakázka, která splňuje definici veřejné zakázky, nepřestává být veřejnou zakázkou, pokud práva a povinnosti zadavatele jsou převedeny na podnik, který není zadavatelem.
Rozsudek Evropského soudního dvora č. C-237/99 ze dne 1. února 2001
Evropská komise v. Francouzská republika
Stavební
korporace
, které plní potřeby ve veřejném zájmu, které nemají průmyslový nebo obchodní charakter, které mají právní subjektivitu a jejich management je předmětem kontroly zadavatelů, kterým to umožňuje ovlivňovat rozhodnutí vzhledem k veřejným zakázkám, jsou „jinými právnickými osobami“.8)
JUDIKATURA
ESD K DANÉ PROBLEMATICE - odpovídající čl. 9 sektorové směrnice STRABAG AG a Kostmann GmbH proti Sterreichesche Bundesbahnen – rozsudek Evropského soudního dvora č. C-462/03 (Strabag AG) a C463/03 (Kostmann GmbH) ze dne 16. července 2005 celex 62003J0462
Evropský soudní dvůr shledal, že pokud činnost veřejného zadavatele splňuje definici sektorového zadavatele, řídí se při zadávání zakázek v rámci této činnosti sektorovou směrnicí Rady 93/38 EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací.