Reklamní a podnikatelská činnost v dotazech a odpovědích

V souladu s platnou právní úpravou živnostenského podnikání živnostenský úřad zruší živnostenské oprávnění na žádost podnikatele ke dni, který mu podnikatel oznámí, nejdříve však ke dni doručení žádosti (§ 58 odst. 7 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, dále jen „živnostenský zákon“). Ve „změnovém listě“ je v kolonce „07 Žádám o zrušení živnostenského oprávnění“ uveden text „ode dne“. Z uvedených skutečností lze odvodit, že záleží na úvaze podnikatele, k jakému datu hodlá zrušit živnostenské oprávnění, což je v souladu s citovaným živnostenským zákonem. Pokud se podnikatel například rozhodne zrušit živnostenské oprávnění ke dni 1. l. 2020, mohl naposledy provozovat živnost dne 31. 12. 2019. Ve „změnovém listě“ by mělo být v kolonce „07 Žádám o zrušení živnostenského oprávnění ode dne“ uvedeno datum 1. 1. 2020.

Obchodní společnost se měla dopustit přestupku v reklamní prezentaci nabízeného textilního výrobku. Tuto reklamní nabídku textilu ale obchodník nezpracoval, nýbrž pouze objednal ke zpracování, resp. je „zadavatelem“ nikoli „zpracovatelem“ zmíněné reklamy. Správní orgán zahájil s touto obchodní společností řízení o přestupku, kterého se měla dopustit jako „zpracovatel“ a nikoli jako „zadavatel“ zmíněné reklamy.

Lze prokázané přestupkové jednání „zadavatele“ reklamní nabídky řešit případnou změnou; o jakou změnu se konkrétně může jednat; lze rovněž charakterizovat „zadavatele“ a „zpracovatele“ reklamy? Jaký právní předpis tuto problematiku řeší a jaký postih lze uplatnit u jmenovaných osob „zadavatele“ a „zpracovatele“ reklamy?

V případě, že v průběhu vedeného řízení ve věci podezření ze spáchání přestupku, je zjištěno, že obchodní společnost posuzovanou reklamní nabídku nezpracovala (tzn. není „zpracovatelem“ této reklamy), nýbrž je osobou „zadavatele“, lze případ řešit změnou právní kvalifikace přestupkového jednání. O této změně je účastník vedeného správního řízení správním orgánem informován podle § 36 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů.

Pokud se jedná o právní úpravu uvedeného protiprávního jednání „zadavatele“, řízení ve věci přestupku „zadavatele“ reklamy se opírá o platnou právní úpravu reklamní činnosti v podobě ustanovení § 8a odst. 2 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o regulaci reklamy“). V případě, že by správní orgán posuzoval protiprávní jednání „zpracovatele“ reklamní nabídky, vedl by řízení se „zpracovatelem“ podle ustanovení § 8a odst. 3 písm. b) zákona o regulaci reklamy.

Je-li reklama na zboží zadána nebo zpracována např. tak, že je nabízeno textilní zboží v „perfektním“ stavu, který neodpovídá skutečnosti (tzn. zboží je ve skutečnosti kazové), porušuje taková reklamní nabídka zákaz reklamy v § 2 odst. 1 písm. b) zákona o regulaci reklamy, ve vazbě na § 4 odst. 3 a § 5 odst. 1 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně spotřebitele“), resp. jedná se o porušení zákazu reklamy, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu.

Podle § 2 odst. 1 písm. b) zákona o regulaci reklamy se zakazuje reklama, která je nekalou obchodní praktikou podle citovaného zákona o ochraně spotřebitele. Podle § 4 odst. 3 zákona o ochraně spotřebitele se nekalou obchodní praktikou rozumí zejména klamavé konání podle § 5 nebo klamavé opomenutí podle § 5a a agresivní obchodní praktika podle § 5b. Podle § 5 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele se obchodní praktika považuje za klamavou, pokud obsahuje věcně nesprávnou informaci, a je tedy nepravdivá, což vede nebo může vést spotřebitele k rozhodnutí ohledně koupě, které by jinak tj. bez vlivu reklamy, neučinil. Zákon o regulaci reklamy postihuje protiprávní jednání „zpracovatele“ [§ 8a odst. 7 písm. c) tohoto zákona] a pokutu lze uložit až do výše 5 000 000 Kč. Postihována za porušení § 2 odst. 1 písm. b) zákona o regulaci reklamy může být právnická nebo podnikající fyzická osoba, a to zpracuje-li reklamu, která je nekalou obchodní praktikou. Zadá-li ke zpracování takovouto reklamu „zadavatel“, může být postižen finančně stejnou částkou podle § 8a odst. 6 písm. c) téhož zákona.

Osobou „zadavatele“ reklamy je pro účely zákona o regulaci reklamy právnická nebo fyzická osoba, která reklamu objednala u jiné právnické nebo fyzické osoby. Osobou „zpracovatele“ reklamy je podle zákona o regulaci reklamy právnická nebo fyzická osoba, která pro sebe nebo pro jinou právnickou (či fyzickou osobu) zpracovala reklamu. Pokud právnická nebo fyzická osoba zpracovala reklamu pro sebe, je považována pro účely zákona o regulaci reklamy současně za „zadavatele“ takové reklamní prezentace.

Podnikatel zajistil zásoby zboží pro tzv. „akční“ prodej pro své provozovny. Z dvaceti nabízených položek však nebyly dva druhy zboží v prodeji, ač je prodejce v souladu s reklamní nabídkou zajistil včas a řádně pro spotřebitele. Chybějící zboží bylo personálem menší prodejny vyloženo na prodejní plochu dříve, a to před zahájením „akce“. Sklad této malé provozovny byl zaplněn jiným sortimentem, takže pro zboží, jež chybělo a následně bylo prodejcem dodatečně zajištěno, již nebyl žádný skladový prostor. Ostatní nabízený sortiment výrobků byl však v prodeji po celou dobu „akce“.

Jedná se o rozpor s platnou právní úpravou v případě, že zboží (vyjma dvou položek) je v prodeji od začátku akce do vyčerpání zásob; jaké skutečnosti jsou posuzovány ve vazbě na případnou nekalou obchodní praktiku?

Z dotazu vyplývá, že obchodní společnost zajistila nabízené „akční“ zboží ve všech druzích v souladu s reklamou, a to pro všechny své provozovny, včetně té malé prodejny. Pochybením prodavačů (tzn. pochybením lidského faktoru) vznikl nedostatek dvou položek zboží, tento stav se prodejce snažil odstranit další dodávkou, neměl však již k dispozici potřebné volné skladové prostory, dodání dalších zásob proto bylo nerealizovatelné. Za tohoto stavu lze konstatovat, že se nejedná o rozpor s platnou právní úpravou reklamní činnosti.

Uvedený závěr podporuje příslušná soudní , kdy rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2018, čj. 4 As 123/2018-48 uvádí, že pokud se prodej určitých výrobků a reklama na toto zboží týká více prodejen, je třeba hodnotit situaci z hlediska možného spáchání deliktu vábivé reklamy ve všech prodejnách zahrnutých do prodeje určitých výrobků celkově, a to ve spojení se situací v jednotlivých prodejnách. Situaci v jednotlivé prodejně samo o sobě nelze považovat za stav spáchání správního deliktu, neboť například může dojít snadno k tomu, že dodavatel dodá dostatečné množství zboží, avšak některý zákazník si tohoto zboží nakoupí neočekávaně značné množství, takže na ostatní zájemce o toto zboží v dané prodejně toto zboží praktiky nezbude. V takovém případě se o tzv. „vábivou“ reklamu nejedná, resp. situaci v jednotlivých prodejnách je třeba hodnotit v kontextu celkové situace, a to s ohledem na rozsah reklamy, množství zboží, které má prodejce k dispozici, a jeho cenu. Přiměřenost zboží při zohlednění jeho ceny, rozsahu reklamy, doby prodeje zboží a doby jeho vyprodání má vazbu na plánování množství inzerovaného zboží, jež by mělo vycházet z propagační strategie prodejce opírající se o podnikatelské úvahy o přiměřenosti dodávek zboží, s ohledem na povahu zboží, rozsah reklamy a nabízenou cenu. Při posuzování skutkové podstaty správního deliktu vábivé reklamy ve vazbě na přiměřené množství zboží, nelze opomíjet ani návštěvnost konkrétní prodejny, kdy např. v menším městě je důvodné očekávat, že také menší zásoby jsou zde vyhovující poptávce, tedy přiměřené. Z povahy věci vyplývá, že čím větší město, tím více se v něm nachází potencionálních zákazníků.

Je třeba poukázat rovněž na okolnost, že pokud je v textu reklamního letáku uveden text, že nabídka platí do vyprodání zásob, jsou spotřebitelé informováni, že prodejce nemá nabízeného zboží neomezené množství, resp. že toto zboží může být zcela vyprodáno již v průběhu akčního období.

Podnikatelka nabízela a poskytovala služby tzv. „podomním“ způsobem tak, že v domech obyvatelům jednotlivých bytů nabízela opravy prádla a vytahování deček. Za tuto činnost byla následně postižena pokutou v částce 5 000 Kč, a to přesto, že k uvedené činnosti měla platné živnostenské oprávnění.

Je závěr kontrolního orgánu správný, o jakou právní úpravu se opírá a je podomní prodej upraven v Praze? Může být podnikatelka potrestána finančním postihem a pokud ano, v jakém rozsahu se výše pokuty může pohybovat?

V hlavním městě Praze je problematika podomního prodeje řešena nařízením č. 9/2011 Sb. hl. m. Prahy, kterým se vydává tržní řád, ve znění novely publikované jako nařízení č. 8/2015 Sb. hl. m. Prahy, kterým se mění tržní řád (dále jen „tržní řád“). Hlavní město Praha vydává tržní řád na základě zmocnění v § 18 živnostenského zákona, jež dává obci v přenesené působnosti možnost vydat tržní řád v podobě nařízení. Účelem tohoto nařízení je regulace nabídky, prodeje zboží a poskytování služeb mimo provozovnu určenou k tomuto účelu kolaudačním rozhodnutím.

Živnostenský zákon (§ 18) umožňuje obcím tržním řádem stanovit, že některé formy prodeje zboží nebo poskytování služeb, jež jsou prováděny mimo provozovnu v obci (nebo v její části), jsou zakázány. Praha uvedenou možnost využila, a tak reagovala na požadavky správních orgánů, které byly vyvolány požadavky občanů, již byli obtěžováni jednáním podomních prodejců. Hlavní město proto právně zakotvilo zákaz podomního prodeje, který přináší komplikace v podobě nesolidních praktik prodejců nabízejících zboží nebo služby, a to zejména starým občanům. Tito senioři jsou důvěřiví a snadno neuváženě vstupují do nesolidních smluvních vztahů, z nichž se nemohou často bez obtíží dostat.

Nařízení č. 8/2015 Sb. hl. m. Prahy, kterým se mění tržní řád, nabylo účinnosti dnem 27. 11. 2015. V § 8 odst. 2 zakazuje podomní prodej na území hlavního města, který dále specifikuje (§ 8 odst. 6) jako prodej, kdy bez předchozí objednávky dům od domu, byt od bytu, je nabízeno a prodáváno zboží nebo poskytovány služby. Pokud podnikatelka nabízela uvedené služby jako osoba samostatně výdělečně činná na základě živnostenského oprávnění, bez předcházející objednávky, po domácnostech v domech v Praze, dopustila se porušení zákazu podomního prodeje.

O uložení správního trestu v podobě pokuty rozhoduje příslušný správní orgán, který by měl vycházet z toho, že stanovená výše pokuty nemá likvidační charakter a neohrozí další podnikatelskou činnost živnostnice. Pokuta by měla splňovat záměr prevence tak, aby se podnikatelka v budoucnu nedostala znovu do s povinnostmi, které ukládá tržní řád.

Částka vyměřené pokuty by měla odpovídat obsahu nálezu Ústavního soudu č. Pl. ÚS 14/09, který hovoří o tom, že sankce v rozmezí od 25 000 do 50 000 Kč nemůže ohrozit existenci ani důstojnost člověka. Uložený trest v daném případě nelze považovat za likvidační faktor ani ve smyslu rozsudku Nejvyššího správního soudu 1 As 9/2008-133 ze dne 20. 4. 2010, podle něhož je správní orgán ukládající pokutu povinen přihlédnout k osobním a majetkovým poměrům pachatele tehdy, pokud je podle osoby pachatele a výše pokuty zřejmé, že by mohly mít likvidační charakter.

Vzhledem k tomu, že výše uložené pokuty nepřesahuje možné výnosy z provozování živnosti zmíněné podnikatelky, není způsobilá ukončit její podnikání, lze důvodně odvodit, že je přiměřená. Správní orgán by měl přihlédnout také k současným cenovým i výdělkovým možnostem. Při určení výše finančního postihu je nezbytné zohlednit, jaká je závažnost každého přestupkového jednání, zejména způsob spáchání přestupku, následky a okolnosti, za nichž byl přestupek spáchán.

Obchodní společnost s živnostenským oprávněním k obchodní činnosti nabízela prostřednictvím svých internetových stránek oděvy, které byly ve skutečnosti prodány, uvedenou reklamní nabídku odstranila po zjištění tohoto nedostatku. Reklamu tato právnická osoba zadala ke zpracování, resp. je jejím zadavatelem.

Došlo v tomto případě k porušení nějaké právní povinnosti, může být uvedená právnická osoba vůbec postižena, pokud závadu odstranila? Co posuzuje správní orgán, hodnotí-li existenci či neexistenci protiprávního skutku, k čemu přihlíží při určení výše pokuty?

Podle zákona o regulaci reklamy [§ 8a odst. 2 písm. b) zákona] se zmíněná obchodní společnost dopustila přestupku, a to v postavení „zadavatele“. Porušila uvedený právní předpis v § 2 odst. 1 písm. b), který zakazuje reklamu, jež je nekalou obchodní praktikou podle zákona o ochraně spotřebitele.

Správní orgán posuzuje, zda je protiprávní jednání společnosti prokázané, zda obchodní společnost svým jednáním naplnila znaky skutkové podstaty nekalé obchodní praktiky obsažené v zákoně o ochraně spotřebitele (§ 4 odst. 1 a 3). Pokud společnost nabízela textil prostřednictvím internetového portálu v době, kdy již obsah reklamy nebyl platný, neboť zboží bylo prodáno, byly naplněny znaky skutkové podstaty nekalé obchodní praktiky. Takovou reklamu zákon o regulaci reklamy zakazuje.

Správní orgán při posuzování klamavých obchodních praktik vychází z působení reklamy na průměrného spotřebitele, kterým je ve smyslu příslušné evropské úpravy (směrnice č. 2005/29/ES, o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu) .

V uvedeném případě dostali spotřebitelé informaci od obchodníka, že je ke koupi textilní zboží, o němž byli spotřebitelé důvodně přesvědčeni, že toto zboží je dostupné, ve skutečnosti ale bylo prodáno. Reklamní nabídka však byla odstraněna až po prodeji oděvů.

Uvedené skutkové zjištění lze považovat za prokázané, obchodní společnost spáchala přestupek nekalé obchodní praktiky podle zákona o ochraně spotřebitele, který v § 4 odst. 1 uvádí, že .

Nekalou obchodní praktikou je podle zákona o ochraně spotřebitele (§ 4 odst. 3) zejména klamavé konání. Správní orgán vychází při hodnocení daného případu z definice reklamy, kterou charakterizuje zákon o regulaci reklamy (§ 1 odst. 2) takto: . Reklamní sdělení umístěné na internetu je zde předmětem posuzování, a to ve vazbě k tomu, zda byly naplněny znaky skutkové podstaty přestupku. Jedná se zde o reklamu, neboť znaky definice reklamy ve smyslu zmíněného zákonného ustanovení byly naplněny.

Předmětná reklama textilního zboží slouží nepochybně k podpoře podnikatelské činnosti obchodní společnosti a je šířena komunikačním médiem (internetem). Jedná se o reklamní sdělení směřující k podpoře podnikatelské činnosti společnosti. Tato činnost spočívá v prodeji zboží přímému spotřebiteli. Zde je na místě poznamenat, že takováto prodejní činnost je obsahovou náplní živnosti ohlašovací volné v předmětu podnikání „výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona“, obor činnosti 48 velkoobchod a maloobchod.

Při posuzování závažnosti a povahy popsaného přestupkového jednání správní orgán přihlíží k významu a rozsahu jeho následku, resp. k tomu, zda výrazně negativně neovlivnil chráněný společenský zájem. Význam při posuzování případu má rovněž doba trvání protiprávního jednání společnosti a zda byl zjištěn závažný následek. Např. o závažný následek se nejedná, pokud se posuzované protiprávní jednání bezprostředně dotýkalo pouze jediné osoby, kterou je pisatel podnětu. Správní orgán rovněž přihlíží k tomu, zda je prokázán úmysl jednat v rozporu se zákonem o regulaci reklamy.

Uvedený zákon podle § 8a odst. 6 písm. c) stanoví, že se zadavateli reklamy uloží pokuta do výše 5 000 000 Kč, pokud právnická nebo podnikající fyzická osoba v rozporu s § 2 odst. 1 písm. b) zákona o regulaci reklamy zadá reklamu, která je nekalou obchodní praktikou.

Správní orgán určuje výši postihu s ohledem na všeobecný zájem, který je chráněn ustanovením § 4 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele. Jednání společnosti, kdy v reklamě, jež je zaměřena na podporu prodeje, je prezentováno zboží, které již bylo prodáno, což následně mohlo ovlivnit spotřebitele, lze kvalifikovat jako závažné.

Veřejnoprávní ochrana spotřebitele je velmi sledovanou oblastí, je proto zakotvena v celé řadě právních norem. Významnou pozici v této právní oblasti zaujímá zákon o ochraně spotřebitele, který specifikuje základní požadavky a povinnosti určené podnikatelům ve vztahu ke spotřebiteli. V případě, že podnikatel vstupuje do vztahu se spotřebitelem a prostřednictvím reklamní prezentace mu nabízí produkt nebo službu, musí respektovat ustanovení zákona o ochraně spotřebitele tak, aby spotřebitel jako slabší subjekt v ekonomických vztazích byl chráněn před poškozováním svých zájmů, neboť poskytnutí správných a pravdivých informací o koupi textilního zboží slouží nejen k ochraně osoby spotřebitele jako takové, ale rovněž k ochraně jemu náležejících práv.

Porušení citované právní úpravy lze považovat za prokázané, což nezpochybňuje ani obchodní společnost. Správní orgán při stanovení částky pokuty přihlíží k závažnosti přestupkového jednání, a to zejména ke způsobu spáchání, k jeho následkům a okolnostem, za nichž byl spáchán. V daném případě se jedná o neplatnou reklamu, která byla zjištěna na webových stránkách společnosti, což je přitěžující okolností, neboť tato reklama oslovila značný okruh spotřebitelů. Přitěžující nebo polehčující okolností může být například zjištění, že obchodní společnost se dopustila spáchání přestupku opakovaně. Polehčující okolností je například součinnost podnikatele se správním orgánem v průběhu vedeného řízení.

Každá uložená pokuta by měla sledovat především výchovný účel, aniž by způsobila likvidaci podnikatelské činnosti, což vyplývá z příslušného soudního judikátu. Například nález pléna Ústavního soudu ze dne 9. 3. 2014, sp. zn. Pl. ÚS 38/02 k uvedeným principům uvádí: Podle jiné judikatury, a to rozsudků čj. 5 As 46/2008-50 ze dne 19. 6. 2009 a čj. 1 As 35/2009-69 ze dne 24. 6. 2009 nelze považovat za likvidační finanční postih uložený fyzické osobě ve výši 25 000–50 000 Kč. Zde je třeba poznamenat také to, že podkladem pro určení částky pokuty může být zjištění základního kapitálu podle údajů v obchodním rejstříku. V případě, že se např. jedná o nově založený subjekt, u něhož nejsou známy dostupné informace o hospodaření z minulých let nebo jiné obdobné údaje, je správní orgán nucen posoudit věc v souladu s uvedenou judikaturou odhadem.

Fyzická osoba hodlá provozovat živnost ohlašovací vázanou v předmětu podnikání „činnosti, při kterých je porušována integrita lidské kůže“. Jsou v tomto případě dostačující doklady odborné způsobilosti pro výkon povolání „zdravotnického asistenta“, které má tato osoba k dispozici, jimiž jsou konkrétně maturitní vysvědčení v oboru vzdělání 53-44-M/007 Asistent zubního technika ze Střední zdravotnické školy a Vyšší odborné školy zdravotnické v Brně, „diplom absolventa vyšší odborné školy“ v oboru vzdělání 53-41-N/3 Diplomovaná dentální hygienistka z téže školy? Jaká je v tomto případě právní úprava?

Pro živnost ohlašovací vázanou v předmětu podnikání „činnosti, při kterých je porušována integrita lidské kůže“ je v příloze č. 2 písm. b) živnostenského zákona obsažen mimo jiné požadavek na odbornou způsobilost k výkonu povolání zdravotnického asistenta podle zvláštního právního předpisu, kterým je zákon č. 96/2004 Sb., o podmínkách získávání a uznávání způsobilosti k výkonu nelékařských zdravotnických povolání a k výkonu činností souvisejících s poskytováním zdravotní péče a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o nelékařských zdravotnických povoláních), ve znění zákona č. 125/2005 Sb. Zde je třeba zmínit, že odkaz zde obsažený již není aktuální, neboť zákon č. 96/2004 Sb. byl novelizován a povolání zdravotnického asistenta již neobsahuje aktuální znění zákona.

Odborná způsobilost k výkonu povolání zdravotnického asistenta dříve uvedená v § 29 byla zrušena zákonem č. 201/2017 Sb., jímž byla stanovena nová odborná způsobilost k výkonu povolání praktická sestra. „Praktická sestra“ v podstatě nahradila „zdravotnického asistenta“ (v aktuálně platném znění zákona č. 96/2004 Sb. je obsažena v § 21b).

Podle přechodných ustanovení zákona č. 201/2017 Sb. (bod 7, čl. II) platí, že zdravotnický pracovník, který získal odbornou způsobilost k výkonu povolání zdravotnický asistent dle § 29 zákona č. 96/2004 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se považuje za zdravotnického pracovníka způsobilého k výkonu povolání praktická sestra (dle § 21b zákona č. 96/2004 Sb., ve znění účinném ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona).

Zmíněná příloha č. 2 živnostenského zákona u vázané živnosti „činnosti, při kterých je porušována integrita lidské kůže“ uvádí v písm. b) pouze odbornou způsobilost k výkonu povolání všeobecné sestry, porodní asistentky, zdravotnického záchranáře nebo zdravotnického asistenta podle zvláštního právního předpisu – nikoli asistenta zubního technika či dentální hygienistku.

Pro vázanou živnost „činnosti, při kterých je porušována integrita lidské kůže“ nelze považovat jako doklad odborné způsobilosti maturitní vysvědčení v oboru vzdělání 53-44-M/007 Asistent zubního technika ze zmiňované školy v oboru vzdělání 53-41-N/3 Diplomovaná dentální hygienistka, a to z důvodu, že tato nelékařská povolání nejsou v příloze č. 2 živnostenského zákona uvedena u jmenované živnosti.

V návaznosti na platnou právní úpravu nelze akceptovat uvedené doklady ohlašovatelky za doklady pro odbornou způsobilost k výkonu povolání zdravotnického asistenta (praktické sestry nahrazující zdravotnického asistenta).