Převod podnikání OSVČ na s. r. o.

Podnikáním se rozumí soustavná činnost prováděná samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku. Podnikatelem se přitom rozumí jak OSVČ (s oprávněním živnostenským nebo jiným podle zvláštních předpisů anebo tzv. zemědělský podnikatel), tak i s. r. o. Obě tyto formy podnikání mají světlé i stinné st-radekánky, uveďme si vždy pět základních z nich:

Pokud OSVČ po čase dojde k přesvědčení, že pro ni bude vhodnější forma podnikání s. r. o., vyvstává otázka, jak tento převod provést. Český právní řád neumožňuje přímou t-radekansformaci, kdy by se jedním právním úkonem převedla např. firma Jan Novák, pekař na Pekařství Novák, s. r. o.

Protože OSVČ a jeho s. r. o. (i když je založená jedinou fyzickou osobou, která je současně OSVČ) jsou dvěma samostatnými právními subjekty, Takže i po převodu majetku/závazků na s. r. o. není třeba ukončit podnikání fyzické osoby. Poměrně časté je postupné pohasínání a útlum OSVČ ve prospěch rostoucí s. r. o., ale stejně tak hojně v praxi společníci s. r. o. i nadále samostatně podnikají jako OSVČ. Druhá možnost je např. vhodná pro optimalizaci cenových nabídek některých služeb, kdy OSVČ se jako neplátce DPH zaměří pouze na soukromě jednající občany, zatímco s. r. o. se jako plátce DPH soustředí na firemní klientelu, která je vesměs taktéž plátcem DPH, takže jí povinné navýšení ceny o DPH nevadí.

Souběh obou forem podnikání ale samozřejmě násobí požadavky na pečlivost a rozsah administ-radekativy, protože je např. třeba důkladně rozlišovat, zda se pro určitý podnikatelský výkon použilo vozidlo patřící dotyčné fyzické osobě nebo jeho s. r. o. Takže dlouhodobě zpravidla nakonec zcela pohasne podnikání OSVČ, ovšem někdy naopak podnikatel po čase dojde k přesvědčení, že mu lépe vyhovovala právě forma OSVČ a svou s. r. o. pošle do likvidace. Protože většinou je společník s. r. o. současně i jeho jednatelem, je vhodné připomenout dosti přísný který nelze nijak omezit ani vyloučit (viz § 136 ObchZ). Jednatel s. r. o. zejména nesmí podnikat ve stejném nebo obdobném oboru podnikání jako s. r. o., vstupovat s ní do obchodních vztahů, zprostředkovávat a obstarávat pro jiné osoby obchody této s. r. o., pronájmu se to ale netýká.

V souladu s § 57 ObchZ se s. r. o. zakládá podpisem příslušného zakladatelského dokumentu všemi jejími zakladateli. Přičemž i pro tento typ právního úkonu se může zakladatel nechat zastoupit zmocněncem, což je v praxi ale zcela výjimečný případ. ObchZ rozlišuje u s. r. o.

Účelem společenské smlouvy s. r. o. je upravit vztahy mezi zakladateli při procesu zakládání a vzniku, dále vnitřní (organizační) poměry a vztahy osob v s. r. o., jakož i další témata týkající se celé její existence.

Společenská smlouva i zakladatelská listina musejí mít vždy s ověřenými podpisy zakladatelů. Jejich stanovují § 110 a další návazná ustanovení ObchZ:

 +-------+--------------------+----------------------------------------------------------------------------------------------------------+ | Poř.  |    Náležitosti     |                                           Rozšiřující poznámky                                           | +-------+--------------------+----------------------------------------------------------------------------------------------------------+ | 1.    | Firma              | Obchodní firma, 
alias
 firma (před 1. 1. 2001 šlo o obchodní jméno), je název, pod kterým je              | |       |                    | podnikatel zapsán v obchodním rejstříku (dále jen „OR“). Povinnou součástí firmy společností je          | |       |                    | dodatek označující jejich právní formu. ObchZ dává na výběr ze tří tvarů: plné, zkrácené (spol. s r. o.) | |       |                    | a zkratky (s. r. o.), která je nejpraktičtější a tudíž i nejhojnější.                                    | | 2.    | Sídlo              | Musí být určeno adresou, kde právnická osoba skutečně sídlí, tj. kde je umístěna její správa a kde       | |       |                    | se s ní může veřejnost stýkat. V bytě může být pouze, pokud to neodporuje povaze dotyčné                 | |       |                    | právnické osoby nebo rozsahu její činnosti. V zakladatelském dokumentu postačí uvést jen obec            | |       |                    | sídla, plná adresa se pak ohlásí až při zápisu do OR.                                                    | | 3.    | Určení             | Vsamotné smlouvě postačí základní identifikace jménem a bydlištěm fyzické osoby. Nicméně pro             | |       |                    | společníků zápis do OR bude nezbytné doplnit jeho, příp. jejich, rodné číslo.                            | | 4.    | Předmět            | Živnostenský úřad na žádost zakladatelů potvrdí splnění podmínek pro provozování živnosti                | |       | podnikání          | vydáním výpisu ze živnostenského rejstříku, přičemž živnostenské oprávnění vzniká až dnem zápisu         | |       | (činnosti)         | s. r. o. do OR. Návrh na tento zápis je nutno podat do 90 dnů.                                           | | 5.    | Výše základního    | Jde o zákonem vyžadovanou minimální garanci, že kapitálová společnost disponuje jistou                   | |       | kapitálu           | majetkovou hodnotou, z níž může uhradit závazky. U s. r. o. činí 200 000 Kč (pokud vznikla před          | |       |                    | 1. 1. 2001, může mít jen poloviční, a to až do doby případné změny kapitálu).                            | | 6.    | Vklad společníka   | Minimální výše vkladu každého společníka je 20 000 Kč. Vklady nepeněžité a nejméně 30 %                  | |       | a splácení         | peněžitých jsou splatné před zápisem do OR, peněžité vklady je nutno doplatit do 5 let. Jestliže je      | |       |                    | zakladatel jediný, musí splatit i peněžité vklady plně před zápisem do OR.                               | | 7.    | Předmět            | Předmět vkladu musí být „hospodářsky využitelný ve vztahu k předmětu podnikání“ (§ 59 odst. 2            | |       | nepeněžitého       | ObchZ), proto mohou být potíže se vklady pohledávek, cenných papírů nebo nehmotného                      | |       | vkladu             | majetku. Vklad celého podniku nebo části podniku zpochybňován nebývá.                                    | | 8.    |  Hodnota           | V zájmu ochrany věřitelů před nereálným „nafukováním“ kapitálu je nutno u s. r. o. tuto hodnotu –        | |       | nepeněžitého       | – u prvotních vkladů – stanovit podle posudku nezávislého znalce, kterého na návrh zakladatele           | |       | vkladu             | jmenuje soud. Při následném zvyšování kapitálu je oceňování volnější.                                    | | 9.    | Jak se nepeněžitý  | Zde občas dochází k matení pojmů plynoucí ze dvou hodnot vážících se k nepeněžitým vkladům.              | |       | vklad započítává   | Aktuální tržní hodnotu vkladu pro s. r. o. závazně stanovil nezávislý znalec (viz výše), s tím           | |       | na vklad           | zakladatelé nic nenadělají. Nicméně to, jakou část z této hodnoty nakonec započtou na nepeněžitý         | |       | společníka         | vklad dotyčného vkladatele, je již ale ponecháno na jejich vůli. Vzniklý rozdíl (vyšší hodnota vkladu    | |       |                    | a nižší jeho započtení na vklad) může být ponechán společnosti ( jako její emisní ážio nebo rezervní     | |       |                    | fond) nebo vyplacen zpět vkladateli.                                                                     | | 10.   | Určení správce     | Obchodní společnost vzniká jako právní subjekt až zápisem do OR, přitom nepeněžité vklady                | |       | vkladu             | a alespoň 30 % peněžitých vkladů musí být splaceno před tímto zápisem. Osobou spravující                 | |       |                    | splacené vklady v tomto mezidobí je právě správce vkladu (např. banka).                                  | | 11.   | První jednatelé    | Jako u společníků, do smlouvy, resp. listiny, postačí uvést jen jména a bydliště prvních jednatelů       | |       | a jak jednají      | ( jimiž mohou být pouze fyzické osoby), nicméně pro účely zápisu do OR jsou vyžadována jejich            | |       |                    | rodná čísla, resp. u cizinců bez rodných čísel data narození. Pro následné fungování s. r. o. je         | |       |                    | podstatná konkretizace způsobu, jakým jednají jménem s. r. o.                                            | | 12.   | První členové      | Tento kontrolní orgán není s. r. o. povinna zřizovat. Pokud se tak ale rozhodne učinit, musí již do      | |       | dozorčí rady       | smlouvy, resp. listiny, uvést jména a bydliště členů první dozorčí rady, a opět pro účely prvozápisu     | |       |                    | do OR bude muset doplnit jejich rodná čísla, příp. data narození.                                        | +-------+--------------------+----------------------------------------------------------------------------------------------------------+ 

Na kupujícího týkající se převáděného podniku, (např. z titulu daní, pojistného, cel, dotací, pokut, penále apod.).

z prodávajícího na kupujícího:

Jde o rychlou transakci, při níž kupující vstupuje přímo i do pracovněprávních vztahů k zaměstnancům podniku. Lze shrnout, že které je především poměrně složitou právnickou otázkou a souhrnem víceméně standardních účetních operací s významnými daňovými dopady.

Jednou z nejobtížnějších otázek při prodeji podniku je § 482 ObchZ dispozitivně uvádí, že základem kupní ceny je účetní evidence prodávajícího ke dni uzavření smlouvy. Samotný ObchZ zde ale připouští odlišnost, když jedním dechem dodává, že cenu ovlivní i další hodnoty uvedené ve smlouvě, které nejsou zahrnuty do účetní evidence ("dobrá" či "špatná" pověst). Zákon sice nevyžaduje znalecký posudek, ale při převodu podniku OSVČ na s. r. o. patřící dané fyzické osobě - tedy mezi spojenými osobami - ale lze znalce vřele doporučit. Pak totiž odpadá, resp. se minimalizuje, riziko, že správce daně zpochybní sjednanou cenu.

Náš (OSVČ) obvykle nevede účetnictví, a tak pro něj platí tři je to § 23 odst. 16 zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "ZDP"), stanovující následující pravidla:

Podle druhého speciálního ustanovením (§ 24 odst. 8 ZDP), se

A konečně podle třetího speciálního ustanovení (§ 24 odst. 12 a 13 ZDP) je v případě

a) součet zůstatkových cen hmotného majetku,

b) hodnota peněžních prostředků a cenin,

c) hodnota finančního majetku,

d) vstupní cena hmotného majetku vyloučeného z odpisování,

e) pořizovací cena pozemku,

f) hodnota pohledávky, jejíž úhrada by nebyla zdanitelným příjmem,

g) část nájemného převedeného finančního leasingu zaplaceného nájemcem převyšující poměrnou část nájemného uznaného jako daňový výdaj dle § 24 odst. 2 písm. h) ZDP,

h) hodnota závazků, jejichž úhrada by byla výdajem (u plátců DPH bez této daně),

i) u pohledávek, jejichž úhrada by byla zdanitelným příjmem, je výdajem plátce DPH.

Náš (s. r. o.) úplatně nabývá hromadnou věc - podnik nebo část podniku - která se stane součástí jeho podniku. O celé transakci bude účtovat pouze rozvahově, tedy bez vlivu na výsledek hospodaření a návazně ani na daňový základ daně z příjmů. Podstatné je, že zde nedochází k právní kontinuitě, kupující není právním nástupcem prodávajícího. tedy k přenosu daňových povinnosti ani daňových práv (např. právo na uplatnění odčitatelných položek) vážících se k podniku (jeho části) na kupujícího. Na rozdíl od vkladu podniku nepokračuje kupující ani v odpisování započatém původním vlastníkem.

Stěžejním výchozím bodem kupujícího je nabytého majetku a závazků. Na výběr má 3 metody:

Pokud je OSVČ plátcem DPH, pak sice prodej podniku (nebo části podniku) ale nabyvatel se dnem tohoto nabytí majetku stává ze zákona plátcem, podrobněji viz dále u vkladu podniku.

Na rozdíl od prodeje podniku se jeho vkladem stává vkladatel společníkem nabyvatele (pokud jím dosud nebyl), nebo zvyšuje svůj podíl na nabyvateli (když už jeho společníkem byl před tímto vkladem).

Podle § 59 odst. 5 ObchZ se při vkladu (části) podniku (§ 476 až 488a ObchZ). Spolu s majetkem se převádějí i související soukromoprávní závazky, k jejichž převodu není třeba souhlas věřitelů (vkladatel ale zůstává ručitelem). Zaměstnanci vkladatele se stávají zaměstnanci nabyvatele podniku, který místo vkladatele přímo vstupuje do všech soukromoprávních vztahů, včetně smluv leasingových, nájemních, úvěrových. Nedochází ale přitom k právnímu nástupnictví.

U vkladatele podniku (OSVČ) je daňová situace poměrně jednoduchá. Plnění ve prospěch vlastního kapitálu s. r. o. nejsou daňově uznatelná podle § 25 odst. 1 písm. b), m) ZDP. resp. části podniku - daňová zůstatková cena majetku snížená o související převedené závazky - na s. r. o., a to v souladu s § 24 odst. 7 ZDP.

- stejně jako jeho prodej ad výše - dodání zboží, resp. za poskytnutí služby, nejedná se tudíž o ani nejde o plnění osvobozené od daně. Vkladatel, je-li plátcem DPH, proto nepřiznává DPH na výstupu z prodejní ceny, nabyvateli pak pochopitelně nevzniká nárok na odpočet daně, protože vklad podniku (jeho části) zkrátka této dani vůbec nepodléhá.

Současně je ale třeba mít na paměti § 6b zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "ZDPH"), podle kterého ze zákona dnem nabytí majetku (podniku). Povinností takovéhoto nabyvatele je podat nejpozději do 15 dnů ode dne, kdy se stal plátcem přihlášku k regist-radekaci DPH svému finančnímu úřadu. Tak je zaručeno, aby majetek bez daně nezískal neplátce DPH.

Je-li součástí vkladu podniku nemovitost, je nutno uvažovat dále o dani z převodu nemovitostí. Vklad je nutno považovat za úplatný převod vlastnictví k nemovitosti ze společníka na obchodní společnost (s. r. o.). Podle § 20 odst. 6 písm. d) zákona č. 357/1992 Sb., o dani dědické, dani darovací a dani z převodu nemovitostí, ve znění pozdějších předpisů, je sice takovýto a navíc vždy t-radekvá povinnost podat daňové přiznání. Toto osvobození se neuplatní, nejsou-li tyto podmínky splněny, tj. pokud do pěti let od vkladu nemovitosti zcela (!) zanikne účast společníka (vyjma jeho úmrtí) a současně mu vložená nemovitost není vrácena. Při nesplnění podmínek je nutné daň z převodu nemovitostí dodatečně uhradit.

je opět největším úkolem ocenění jednotlivých složek nabytého majetku. Zásadní odlišností oproti vkladateli je jiné Tato hodnota musí být z povahy věci kladná (majetek vyšší než závazky) a zpravidla v plné výši se promítá do základního kapitálu. Nicméně lze rozhodnout, že část hodnoty vytvoří emisní ážio, rezervní fond, případně bude vrácena vkladateli.

Účetní předpisy umožňují a to buď:

Vzniklý mezi hodnotou vkladu (zvýšení základního, resp. vlastního, kapitálu) a oceněním složek majetku sníženým o převzaté závazky, bude v prvém případě "oceňovací rozdíl" a ve druhém . Účetně bude cenový rozdíl (oceňovací rozdíl, resp. ) odpisován jako při koupi podniku (ad výše).

U příjemce vkladu (což je v našem případě s. r. o.) lze shrnout základní daňová pravidla následovně:

Každá z výše uvedených variant převodu podnikání OSVČ na s. r. o. má své nevýhody. Prodej majetku vyžaduje nemalé částky od novopečené společnosti, což omezí její provoz a investice, navíc kvůli hrozící úpravě základu daně finančním úřadem podle § 23 odst. 7 ZDP je nutno složitě - a vždy poněkud nejistě - sjednávat kupní ceny v aktuální t-radekžně obvyklé výši. V případě vkladů do základního kapitálu sice není s. r. o. zatěžováno finančně, ale barierou je právní regulace vyžadující jednak znalecké ocenění hodnoty nepeněžitého vkladu, a jednak zvýšenou administ-radekativu spojenou se zápisy do OR a zněním interních dokumentů.

Řada OSVČ proto raději volí třetí cestu a ponechává "velký" (dlouhodobý) majetek ve svém vlastnictví a obchodní společnosti jej pouze pronajímá. Toto jednoduché, rychlé a levné řešení navíc může být daňově výhodné, nicméně bohužel rovněž není zcela bez komplikací, a to nejen ohledně "obvyklé" výše nájemného.

Avizovaná potíž spočívá v tom, že soustavný (byť jediné a jen jednomu nájemci) dle převažujících výkladů - "Pronájem a půjčování movitých věcí" - obor činnosti č. 59, viz Příloha č. 4 zákona č. 455/1991 Sb., živnostenský zákon, ve znění pozdějších předpisů. Takže, chce-li OSVČ ctít právní předpisy, musí si na pronájem movitých věcí svému s. r. o. opatřit příslušné živnostenské oprávnění a dosažený příjem dle § 7 ZDP, kvůli čemuž

Zpojistnění nájemného je samo o sobě hodně bolestivé a nechtěné, navíc se z pronájmu stává obchodněprávní vztah, a to je další problém. Již jsme upozornili na poměrně přízný vůči jeho s. r. o., kvůli kterému nesmí jednatel vstupovat do obchodních vztahů se svou s. r. o.; samotní společníci takto omezení nejsou. Dlužno podotknout, že celá řada jednatelů s. r. o. tuto "drobnost" přehlíží, možnou sankcí je stejně pouze možnost s. r. o. požadovat vydání prospěchu a případné náhrady škody (viz § 65 ObchZ). A správce daně zajímá hlavně to, zda nájem souvisí se zdanitelnými příjmy nájemce (s. r. o.), což bývá splněno.

Jednodušší je to s což ani nemůže být živností a tedy ani podnikáním (až na výjimky realitních kanceláří nebo nemovitostí vložených do obchodního majetku OSVČ). Pronájem nemovitostí proto obvykle a nejedná se proto o zakázaný "obchodní vztah" mezi jednatelem a s. r. o. A proto jde v praxi o velmi častou situaci, kterou lze obecně doporučit ke zvážení.

Neprávem přehlíženým úskalím bývá sjednaná výše nájemného. Obvykle se sjednává s ohledem na dosažené výsledky podnikatelské činnosti s. r. o. s přihlédnutím k optimálnímu rozdělení zátěže na společnost a jeho společníka, zde v roli pronajímatele. Jak jsme již ale vícekrát připomenuli, společník a jeho s. r. o. jsou prakticky vždy ve smyslu § 23 odst. 7 ZDP. Sjednaná cena - - by proto raději vždy měla být která by byla dosažena mezi nezávislými osobami v běžných obchodních vztazích za stejných nebo obdobných podmínek. Bez šance ovšem nejsou cenové odchylky, jsou-li náležitě zdůvodněny.

Daňovými výdaji (náklady) nájemce nemovitosti (s. r. o.) pak budou - kromě nájemného - veškeré s tím související provozní výlohy. Jako jsou např. služby spojené s nájmem (teplo, elektřina, plyn, voda apod.), dále údržba a opravy nemovitosti vyvolané jejím užíváním a provozní činností. Složitější je to u velkých oprav hrazených nájemcem, které fakticky zhodnocují nemovitost - vůči stavu ke dni jejího přenechání nájemci - u nichž může vzniknout zdanitelný nepeněžitý příjem pronajímatele, což se v praxi řeší započtením na úhradu nájemného. Při splnění jednoduchých podmínek § 28 odst. 3 ZDP může nájemce (s. r. o.) daňově odpisovat technické zhodnocení najaté stavby nebo movité věci (stavební úpravy, rekonst-radekukce a modernizace ve smyslu § 33 ZDP).

Pokud OSVČ po převodu podnikání na s. r. o. ukončí své podnikání coby fyzická osoba, musí z příjmů za daný rok podle § 23 odst. 8 písm. b) ZDP. Vedl-li např. , pak:

Přitom nájemné u finančního pronájmu s následnou koupí najaté věci se do základu daně zahrne pouze v poměrné výši připadající ze sjednané doby na příslušné zdaňovací období do ukončení podnikatelské činnosti.

musí OSVČ obecně snížit uplatněný nárok na odpočet daně u obchodního majetku evidovaného ke dni zrušení regist-radekace, pokud u něj uplatnila odpočet daně. Výjimka se ale týká situace, kdy OSVČ celý obchodní majetek vloží do právnické osoby, která bezprostředně pokračuje v činnosti a jejímž je jediným zakladatelem, tehdy se "dodanění" neprovádí [viz § 79c písm. b) ZDPH].