Reklama a živnostenské podnikání v dotazech a odpovědích

V případě, že autobazar v reklamní nabídce vozidla uvádí údaj, že vůz je „ojetý“, v dokladech k vozidlu (v „záznamu o technickém stavu vozidla“) je obsažen text o poškození předního nárazníku a opravované karoserii, nelze dovozovat nekalou obchodní praktiku v reklamě zmíněného automobilu. Autobazar netajil poškození vozu.

Správní orgán, který se touto věcí zabývá, prošetřuje postup autobazaru před podpisem každé kupní smlouvy. Doklady k vozidlu musí být kupujícímu předloženy v originální podobě, všechny potřebné informace prodejce také poskytuje na žádost zájemce o koupi automobilu.

Zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně spotřebitele“), uvádí v ustanovení § 4 odst. 1, že obchodní praktika je nekalá, je-li v rozporu s požadavky odborné péče a podstatně narušuje nebo je způsobilá podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele, kterému je určena nebo který je jejímu působení vystaven, ve vztahu k výrobku nebo službě.

Posuzování klamavé reklamy vychází z působení reklamy na průměrného spotřebitele, kterým je ve smyslu příslušné evropské úpravy (viz rozsudek Soudního dvora Evropské unie C-210/96 a C-220/98 a bod 18 preambule směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2005/29/ES, o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu)

Zákon o ochraně spotřebitele v ustanovení § 2 odst. 1 písm. p) specifikuje, co se rozumí „odbornou péčí“. Jedná se o úroveň zvláštních dovedností, kterou lze od podnikatele ve vztahu ke spotřebiteli rozumně očekávat a která odpovídá poctivým obchodním praktikám nebo obecným zásadám dobré víry v oblasti činnosti podnikatele. V daném případě tedy, pokud reklamní prezentace vozidla obsahovala údaj, že je nabízen „ojetý“ vůz, zájemce o koupi tohoto vozu si nemohl myslet, že je nabízen vůz „nový“. Za tohoto stavu lze vyvozovat, že není porušena platná právní úprava reklamní činnosti, konkrétně ustanovení § 2 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o regulaci reklamy“).

Spotřebitel nemusí uskutečnit přímo nákup zboží, aby tento stav mohl být charakterizován jako obchodní rozhodnutí. Za rozhodnutí o obchodní transakci lze považovat také činnosti, které spotřebitel běžně provádí v tzv. „předkupní fázi“ – například zavolá telefonem na informační linku obchodníka nebo vyplní formulář ke zmíněné nezávazné rezervaci zboží.

Osoba v postavení obdobném postavení člena statutárního orgánu existuje. Literatura týkající se této problematiky však k této problematice nezaujímá jednoznačný právní náhled. Specifikovat osobu, která se nachází v postavení obdobném, jako je postavení člena statutárního orgánu, lze v souladu s názorem příslušného ústředního správního orgánu jako osobu likvidátora a opatrovníka právnické osoby.

Správní orgán, který se zabýval tímto případem, musel rozhodovat na základě všech podkladů, které dokazují porušení právních povinností. Jedním takovým dokladem je příslušná reklama, pokud spotřebitel upozorňuje, že tato reklama je v rozporu s platnou právní úpravou regulace reklamy.

Vzhledem k tomu, že spotřebitel k podnětu přiložil pouze výtisk reklamy pořízený z webové stránky, a to bez dalších údajů s tím, že jinou reklamu již nelze žádným způsobem získat, je tento podklad pro další postup správního orgánu nedostatečně průkazný. Tuto skutečnost potvrzuje příslušná , která se týká problematiky dokazování obsahem internetové stránky.

Z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 4. 2011, čj. 1 As 33/2011-58, č. 2312/2011 Sb. NSS vyplývá, že je nezbytné, aby důkazy z internetu, které správní orgán nashromáždí, byly přezkoumatelně označeny datem svého pořízení. Totéž lze vyvodit z dalšího rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 4. 2009, čj. 1 As 30/2009-70, z něhož vyplývá, že vědomost o obsahu určité internetové stránky není bez dalších skutečností obecně známou. Navíc obsah jedné a téže internetové stránky, vzhledem k povaze internetu, může být – a obvykle také je – proměnlivý v čase.

Z citované judikatury je zřejmé, že pokud správní orgán nemá k dispozici jinou reklamu než tu, kterou mu poskytl pisatel podnětu z internetu, není tento doklad pro dokazování vhodný. Správní orgán bude muset zřejmě ukončit případ odložením, a to prostřednictvím příslušného usnesení o odložení. O tomto postupu bude informovat spotřebitele – pisatele podnětu.

V případě, že právnická osoba ohlásí živnost a fyzická osoba, která je statutárním orgánem této právnické osoby, nesplňuje podmínku bezúhonnosti v rozporu s živnostenským zákonem (§ 6), což zjistí živnostenský úřad a následně zahájí řízení a rozhodne (obdobně jako v jiných případech, kdy ohlášení živnosti nesplňuje podmínky stanovené živnostenským zákonem), že ohlášením nevzniklo právo provozovat živnost, příp. že ohlašovatel živnosti nesplnil podmínky pro vznik živnostenského oprávnění (§ 47 odst. 6 živnostenského zákona).

Zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „živnostenský zákon“) umožňuje (§ 11) podnikateli provozovat živnost prostřednictvím odpovědného zástupce, kterým je fyzická osoba určená podnikatelem do této funkce. Odpovědný zástupce nese odpovědnost za řádný provoz živnosti a odpovídá za dodržování právních předpisů souvisejících s živnostenským podnikáním. Funkci odpovědného zástupce lze vykonávat pouze pro čtyři podnikatele.

Živnostenský zákon mj. stanoví (§ 8 odst. 2), že živnost nemůže provozovat fyzická (nebo právnická) osoba, a to po dobu tří let od právní moci rozhodnutí o zastavení insolvenčního řízení z důvodu, že pro uspokojení věřitelů je majetek dlužníka zcela nepostačující. Živnostenský úřad však může prominout tuto překážku, pokud dlužník prokáže, že splňuje předpoklady pro řádné plnění povinností při provozování živnosti a pro řádné plnění finančních závazků.

Zmíněný živnostenský zákon pamatuje také na tuto smutnou situaci, kterou přináší život. V případě, že podnikatel zemře, mohou v provozování živnosti pokračovat další osoby, a to za stanovených podmínek. Až do skončení řízení o projednání dědictví mohou živnost provozovat například dědicové ze zákona (nejsou-li dědicové ze závěti), pozůstalý manžel (nebo partner), a to přesto, že není dědicem, ale je spoluvlastníkem majetku používaného k podnikání.

V případě, že dědicové ze zákona (synové zemřelého podnikatele) hodlají pokračovat v podnikání na základě živnostenského oprávnění zemřelého podnikatele, mají povinnost oznámit tuto skutečnost živnostenskému úřadu. Lhůta k tomuto úkonu je tříměsíční, a to ode dne úmrtí podnikatele, nestanoví-li živnostenský zákon jinak. Uplynutím této lhůty zaniká živnostenské oprávnění zemřelého podnikatele, a to dnem jeho úmrtí, pokud v provozování živnosti nepokračuje správce pozůstalosti jmenovaný soudem, svěřenský, insolvenční nebo likvidační správce.

Nesplňují-li osoby, které chtějí pokračovat v provozování živnosti na podkladě živnostenského oprávnění zemřelého podnikatele všeobecné nebo zvláštní podmínky provozování živnosti, které vyžaduje živnostenský zákon, musí neprodleně ustanovit odpovědného zástupce.

l

K obnově řízení je přikročeno, pokud řízení před správním orgánem je ukončeno pravomocným rozhodnutím ve věci. Účastník řízení o obnovu požádá, neboť se objevily dříve neznámé skutečnosti (nebo důkazy), které existovaly v období původního řízení, směřují k jeho prospěchu, účastník je však nemohl uplatnit nebo důkazy byly nepravdivé.

Obnova řízení je provedena také v případě, kdy bylo zrušeno (nebo změněno) rozhodnutí, které bylo podkladem pro rozhodnutí, jež bylo vydáno v řízení, jehož se má týkat obnova (§ 100 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů; dále jen „správní řád“).

O obnově řízení rozhoduje správní orgán, který věc rozhodoval v posledním stupni. O použití tohoto mimořádného opravného prostředku, kterým je obnova řízení, rozhoduje také příslušný správní orgán z moci úřední, pokud rozhodnutí bylo dosaženo trestným činem.

Rozklad lze podat proti rozhodnutí, které vydal ústřední správní úřad, ministr nebo vedoucí jiného ústředního správního úřadu v prvním stupni. O rozkladu rozhoduje ministr nebo vedoucí jiného ústředního správního úřadu (§ 152 správního řádu).

Správní orgán, který obdobné případy řeší, věc posuzuje v součinnosti s obchodníkem, který má povinnost součinnosti se správním orgánem, v jejímž rámci je povinen poskytnout potřebné vysvětlení, sdělit údaje o čase a osobách spojených se vznikem reklamy, předložit potřebné doklady (například objednávky zboží, přehledy o stavu zásob atd.).

Poté, co správní orgán shromáždí všechny potřebné podklady, posoudí vysvětlení obchodníka a prokazatelně zjištěné skutečnosti, které souvisí s posuzovanou reklamní nabídkou, případ rozhodne, a to vždy v souladu s platnou právní úpravou reklamní činnosti, kterou představuje zejména zákon o regulaci reklam a zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně spotřebitele“). Při rozhodování každého podnětu správní orgán, který je v postavení orgánu dozoru pro reklamní činnost, vychází také z příslušné judikatury, která se zabývá problematikou regulace reklamy.

Z daného dotazu vyplývá, že obchodník při odhadu přiměřeného množství zásob zboží pro uvedenou „akční“ nabídku vycházel z historických údajů o prodeji stejného a srovnatelného zboží v minulých „akčních“ obdobích, odhadl tedy z minulých akcí obdobnou kvantitu výrobků a cenu. K posuzování skutkové podstaty klamavé reklamy v obdobném případě vyplývají například z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2018, čj. 4 As 123/2018-48 některé závěry, které je třeba zmínit a zohlednit. V tržním hospodářství jsou podnikatelé zpravidla vystavení tvrdé konkurenci, která je nutí k tomu, aby při obchodování postupovali, pokud možno co nejefektivněji ve všech ohledech, tj. také v tom směru, aby maximální množství nakoupeného zboží prodali, resp. aby nebylo nutné neprodané zboží likvidovat. V některých případech (například při zavádění prodeje nových výrobků) může být poměrně složité předem přesně odhadnout poptávku po určitém zboží, tj. jaké množství zboží bude třeba mít k dispozici, aby byli uspokojeni všichni případní zákazníci. Z toho důvodu je třeba skutkovou podstatu klamavé reklamy aplikovat na případy, kdy je mezi rozsahem reklamy, následnou poptávkou po výrobcích a množstvím výrobků, které má prodejce k dispozici, zjevný nepoměr, jenž nelze předvídat ani podnikatelskou úvahou.

Pokud se prodej určitého výrobku a reklama na tento produkt týká několika prodejen, je třeba hodnotit situaci z hlediska možného spáchání deliktu klamavé reklamy ve všech prodejnách zahrnutých do prodeje určitého výrobku celkově ve spojení se situací v jednotlivých provozovnách. Stav v jednotlivé prodejně nemusí být považován za rozhodující pro závěr o spáchání správního deliktu. Okolností, k níž je třeba při posuzování každého jednotlivého případu přihlížet, je velikost města, v níž se určitá prodejna nachází, počet obyvatel atd.

S účinností k 26. 5. 2021 se zavádí nová právní úprava reklamy na zdravotnické prostředky, která má podobu zákona č. 90/2021 Sb., kterým se mění zákon č. 268/2014 Sb., o zdravotnických prostředcích a o změně zákona č. 634/2004 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů.

Ano, má. Živnostenský zákon stanoví, že pro účely posouzení bezúhonnosti je živnostenský úřad oprávněn vyžádat si od soudu opis pravomocného rozhodnutí.

V případě, že rozhodnutí neobsahuje skutečnosti, které jsou rozhodné pro posouzení bezúhonnosti, je živnostenský úřad oprávněn nahlížet do těch částí trestního spisu, které tyto skutečnosti obsahují.

V případě, že zmíněný opis rozhodnutí fyzická osoba ve stanovené lhůtě (nebo prodloužené lhůtě) nepředloží, tzn. neodstraní závady ohlášení, živnostenský úřad zahájí řízení a rozhodne o tom, že živnostenské oprávnění ohlášením nevzniklo.

Povinnost doložit uvedené doklady se na zahraniční fyzickou osobu, která hodlá na území České republiky provozovat živnost prostřednictvím odštěpného závodu, nevztahuje.

Z dotazu nevyplývá konkrétní činnost, kterou by sousedka chtěla provozovat, lze však vyvodit, že se zřejmě jedná o ohlašovací řemeslnou živnost v předmětu podnikání „pekařství, cukrářství“. Živnostenský zákon pro podnikání v řemeslné živnosti vyžaduje splnění podmínky odborné způsobilosti, kterou ohlašovatelka může splňovat a prokázat několika způsoby (§ 20 až 22).

Jednou z možností, která v daném případě připadá v úvahu, je prokázání dokladem o vykonání šestileté praxe v oboru. Živnostenský zákon rovněž umožňuje provozovat živnost prostřednictvím odpovědného zástupce, který je povinně ustanoven, pokud podnikatel (fyzická osoba) nesplňuje odbornost (§ 11).

Řízení o odvolání společnosti vede odvolací orgán. Tímto orgánem je nadřízený orgán správního orgánu, jenž vydal rozhodnutí o zrušení živnostenského oprávnění obchodní společnosti. Z popisu případu je zřejmé, že obchodní společnost nereagovala na žádost správního orgánu a do vydání jeho rozhodnutí nepředložila doklad prokazující právní důvod pro užívání prostor sídla. Z toho důvodu byl postup správního orgánu, který přikročil ke zrušení živnostenského oprávnění, v souladu s platnou právní úpravou.

Porušení právní povinnosti, kterou stanoví živnostenský zákon (§ 31 odst. 2), je prokazatelné, nicméně odvolací orgán má důvod pro zrušení části rozhodnutí správního orgánu, a to ve věci zrušení živnostenského oprávnění obchodní společnosti. Společnost sice neprokázala na žádost správního orgánu právní důvod pro užívání prostor nového sídla ve stanovené lhůtě, učinila tak ale v průběhu vedeného řízení. Za této situace proto neodpadl důvod, pro který bylo řízení zahájeno, avšak s ohledem na zásady činnosti veřejné správy, kdy především má být přistoupeno k řešení, které je adekvátní okolnostem každého jednotlivého případu, by zrušení živnostenského oprávnění zmíněné společnosti za stavu, kdy zákonnou povinnost dodatečně splnila, nebylo na místě. Uvedené řešení je také výsledkem úvahy odvolacího orgánu, který posuzoval i dopad tvrdosti zákona na podnikající subjekt.

Část rozhodnutí, která společnosti ukládá povinnost nahradit náklady řízení, zůstává v platnosti, resp. společnost je povinna je uhradit, neboť předmětné řízení vyvolala porušením právní povinnosti.

Kvalifikace činnosti obchodníka jako nekalé obchodní praktiky vyžaduje splnění podmínky tzv. generální nekalé obchodní praktiky, a to že:

Zákon o regulaci reklamy nejen umožňuje, ale také zakazuje použití některé reklamy v obchodní činnosti podnikatelů. Reklama na tabákové výrobky je dovolena například ve specializovaných prodejnách tabákových výrobků nebo ve výkladní skříni a v přiměřeném označení prodejen tabákových výrobků.

Reklama na tabákové výrobky nesmí být zaměřena na osoby mladší 18 let, zejména zobrazením těchto osob či užitím prostředků nebo akcí, jež tyto osoby oslovují. Zmíněný právní předpis přímo zakazuje reklamu na tabákové výrobky, která nabádá ke kouření například zobrazením scény s otevřenými krabičkami cigaret nebo situací, kde lidé kouří nebo drží v rukou cigarety, jiné tabákové výrobky nebo kuřácké potřeby. Obdobným způsobem je zakázána reklama na alkoholické nápoje, která rovněž nesmí být zaměřena na mladistvé (nebo osoby, které jako mladší 18 let vyhlížejí), zobrazovat je při pití alkoholu nebo v reklamě zobrazovat akce nebo prostředky, které jsou blízké těmto osobám.

V případě, že zmíněná reklama zobrazovala skupinku rozesmátých mladistvých, kteří v rukou drželi otevřené krabičky značkových cigaret, byť je nekouřili, byla porušena platná právní úprava regulace reklamy, resp. zákaz reklamy na tabákové výrobky (§ 3 odst. 6 zákona o regulaci reklamy).

Další druhy reklam, které nejsou dovoleny, specifikuje zmíněný zákon o regulaci reklamy. V této souvislosti lze uvést například zákaz reklamy v rozporu s dobrými mravy, obsahující diskriminaci z důvodu rasy, pohlaví, národnosti, zákaz reklamy napadající náboženské nebo národnostní cítění, ohrožující mravnost obecně nepřijatelným způsobem, zákaz reklamy snižující lidskou důstojnost, obsahující prvky pornografie, násilí nebo prvky využívající motivu strachu.

Správní orgány, které jsou orgány dozoru pro reklamní činnost, se zabývají anonymními podáními, a to stejným způsobem jako oznámeními, která jsou podepsána. Rozdíl je pouze v tom, že pisatel nemůže být vyrozuměn o způsobu řešení jeho podnětu, neboť správní orgán nezná jeho identitu.

Orgánem dozoru pro reklamu šířenou v rozhlasovém a televizním vysílání je Rada pro rozhlasové a televizní vysílání se sídlem Škrétova 44/6, 120 21 Praha 2.