Vydáno: 27. 4. 2021
Schváleno redakční radou
Změny v AML oblasti Mgr. Ondřej Poupě, Ministerstvo financí, oddělení Obecná daňová legislativa V rámci oblasti opatření proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu v roce 2021 nabývají účinnosti tři relevantní zákony, konkrétně zákon č. 527/2020 Sb. (transpoziční novela), zákon č. 49/2020 Sb. (zákon o bank ID) a zákon č. 37/2021 Sb., o evidenci skutečných majitelů. Tyto zákony přináší celou řadu změn, které se dotýkají povinných osob a které budou muset tyto osoby v rámci svých činností reflektovat. Tento článek se pak týká základních institutů zákona o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti, resp. změn, které v souvislosti s výše uvedenými novelami tyto instituty doznaly. 1. Povinné osoby Základní vymezení povinných osob, tj. osob, které mají plnit povinnosti podle zákona č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „AML zákon“), doznalo zákonem č. 527/2020 Sb., kterým se mění zákon č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony, zákony související s přijetím zákona o evidenci skutečných majitelů a zákon č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „transpoziční novela“), řadu změn. Mimo změny spíše legislativně technického charakteru pak jsou hodny pozornosti změny vymezení stávajících povinných osob. Konkrétně se jedná o vymezení „ekonomicko poradenských“ činností, činnosti právních profesí a oblasti svěřenských fondů. Prvním vymezením, ojediněle zřejmě restriktivnějšího charakteru, je provazba činnosti účetních na konkrétní živnost vázanou, kterou je činnost účetních poradců, vedení účetnictví a vedení daňové evidence. V případě tohoto oboru živnosti vázané je pak třeba poukázat na připravovanou změnu jejího obsahu, která je uvedena v návrhu nařízení vlády, kterým se mění nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností, ve znění pozdějších předpisů, který je v době přípravy tohoto článku předložen vládě.1) V případě právnických profesí, konkrétně činnosti advokátů a notářů, pak dochází k explicitnímu rozšíření jejich činností zakládajících status povinné osoby o činnosti související se zakládáním a správou svěřenských fondů.2) Implicitně pak dochází k rozšíření i o oblast poskytování právní pomoci ve věcech daní, poplatků a jiných obdobných peněžitých plnění, jakož i ve věcech, které s nimi přímo souvisejí.3) Toto nesystematicky umístěné rozšíření AML zákona bylo předmětem sporů již v rámci meziresortního připomínkového řízení k transpoziční novele. Stěžejní argument vymezující se proti tomuto rozšíření byl postaven na systematickém výkladu, podle kterého se nemůže jednat o rozšíření povinnosti advokátů, jelikož všechny jejich činnosti, na které dopadají AML povinnosti, jsou uvedeny v rámci jednoho ustanovení a jiná ustanovení se týkají pouze jiných osob. Toto je dokládáno dualitou § 2 odst. 1 písm. g) a h) AML zákona a částečným překryvem činností podle § 2 odst. 1 písm. g) bod 4 a § 2 odst. 1 písm. m) AML zákona. Na druhou stranu vzhledem k faktu, že neexistuje v tuzemském právním řádu osoba odlišná od advokáta, která by v souladu se zákonem č. 523/1992 Sb., o daňovém poradenství a Komoře daňových poradců České republiky, ve znění pozdějších předpisů, mohla poskytovat právní pomoc v oblasti daní, poplatků a jiných obdobných peněžitých plnění, a zákonodárce nepochybně nezamýšlel do textu zákona vložit prázdnou množinu povinných osob, tak i přes zjevnou nesystematičnost se jedná o validní rozšíření činností, při kterých musí advokát plnit povinnosti podle AML zákona. Další diskutované téma v případě této povinnosti bylo právě rozsah této povinnosti s přihlédnutím k tomu, že se týká nikoliv pouze samotné právní pomoci ve věci daní, ale i ve „věcech, které s nimi přímo souvisejí“. Tuto část je dle mého názoru vhodné vykládat restriktivně v duchu in dubio pro libertas, tj. měly by do této části spadat služby související s právní pomocí v oblasti daňového práva (např. plnění oznamovacích povinností), avšak nikoliv již povinnosti z daňového práva nevyvěrající, byť např. s daňovou povinností nepřímo souvisí (např. právní pomoc při sjednání koupě zboží). Finálně je v případě advokátů též vhodné upozornit na nově explicitně zakotvenou individuální odpovědnost v § 2 odst. 3 písm. b) AML zákona, kdy i samotní společníci právnické osoby zřízené za výkonem advokacie jsou povinnými osobami a na základě § 54a AML zákona nesou odpovědnost za dodržování AML povinností i oni osobně. 2. Identifikace klienta Identifikace klienta jako základní povinnost povinných osob doznala změn hned v několika rovinách, přičemž do příslušných ustanovení zasáhla jak transpoziční novela, zákon č. 49/2020 Sb., kterým se mění zákon č. 21/1992 Sb., o bankách, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony („zákon o bank ID“), tak i nepřímo zákon č. 37/2021 Sb., o evidenci skutečných majitelů (dále jen „zákon o evidenci skutečných majitelů“). První okruh změn se týká definice samotných identifikačních údajů. V případě fyzických osob se stává údaj o jejím pohlaví identifikačním údajem pouze v případě, kdy této osobě nebylo přiděleno rodné číslo, které samo o sobě tento údaj obsahuje. V případě podnikajících fyzických osob pak došlo k nahrazení mnohdy sporného místa podnikání údajem o sídle. U právnických osob pak nad rámec stávajícího zákonného textu dochází k explicitnímu zakotvení povinnosti zjišťování druhé úrovně osob, tj. v případě, kdy je statutárním orgánem klienta – právnické osoby jiná právnická osoba, tak je nezbytné zjistit konkrétní fyzickou osobu, která je statutárním orgánem právnické osoby – statutárního orgánu, nebo která byla touto právnickou osobou – statutárním orgánem zmocněna k zastupování ve statutárním orgánu klienta. Samotný okamžik vzniku povinnosti identifikace klienta se téměř nemění, pouze je nutné poukázat na zpřesnění definice obchodu a obchodního vztahu v rámci § 4 AML zákona, kdy je jednoznačně určeno, že samotný obchod, aby naplnil znaky AML zákona, musí povinná osoba vykonávat v postavení povinné osoby, tj. v případě, kdy např. účetní kromě této činnosti prodává jízdní kola, tak při prodeji jízdních kol nemusí klienta identifikovat, jelikož tuto činnost vykonává na základě jiného oprávnění, nežli na základě toho, podle kterého je povinnou osobou. V rámci obchodního vztahu pak dochází k rozšíření definice o prvek trvání, což má do jisté míry efekt na rozšíření případů, kdy bude nutné provádět identifikaci bez překročení limitu 1 000 EUR (typově jde např. o úschovy, z nichž se touto změnou stává jednoznačně obchodní vztah). 3. Základní identifikace Provádění první identifikace, resp. první získání identifikačních údajů klienta, je standardně pak možné buď za přítomnosti klienta – fyzické osoby, za přítomnosti fyzické osoby zastupující klienta – právnickou osobu nebo nově na základě § 8a AML zákona elektronicky. V rámci fyzické identifikace klienta se nově při identifikaci právnické osoby a koneckonců i svěřenského fondu konstruuje požadavek na důvěryhodnost zdroje dokumentu potvrzujícího existenci právnické osoby, resp. svěřenského fondu. Jako důvěryhodný zdroj lze pak uvést veřejné rejstříky nebo např. notářský zápis. Podmínkou pro možnost využití elektronické identifikace je buď vysoká úroveň záruky použitého prostředku elektronické identifikace podle příslušných předpisů Evropské unie, nebo využití tzv. bank ID, která sice splňuje pouze značnou úroveň záruky, avšak je „vyztužena“ dalšími prvky ochrany před zneužitím identity. Zároveň v případě využití bank ID musí mít povinná osoba k dispozici 10 let údaj o tom, kdo provedl identifikaci klienta. Další úpravou je jednoznačné určení osoby, kterou je nutné identifikovat při případném zastupování klienta – fyzické osoby. Je-li klient zastupován zákonným zástupcem nebo opatrovníkem, tak dostačuje fyzická či elektronická identifikace zákonného zástupce, údaje klienta postačí pouze doložit (např. rozhodnutím soudu v případě opatrovníka). V případě zastupování na základě jiného titulu je nutné identifikovat jak samotného klienta, ať už fyzicky či elektronicky, a zároveň stejným postupem i zástupce. Samotné oprávnění zástupce musí povinná osoba ověřit, a to včetně jeho rozsahu. Vzhledem k faktu, že, byť z jazykového hlediska značně nelogicky, samotná identifikace klienta zahrnuje i spíše prvky kontrolní, je nutné zjistit další informace, tj. zda není klient, osoba za něj jednající ani jeho skutečný majitel politicky exponovanou osobou, či zda na tyto osoby (a v případě právnických osob i na osoby ve vlastnické a řídící struktuře klienta) nebyly uvaleny mezinárodní sankce. V případě prověřování skutečného majitele klienta uvádí AML zákon v § 8 odst. 8 písm. a) podmínku, že musí být povinné osobě znám. Zde je vhodné upozornit na skutečnosti související se zákonem o evidenci skutečných majitelů, který bude účinný od 1. června 2021. Na základě § 16 odst. 2 písm. o) zákona o evidenci skutečných majitelů má Ministerstvo spravedlnosti povinnost poskytnout plný výpis údajů obsažených v evidenci skutečných majitelů (tj. jak aktuálních, tak i historických) povinné osobě v souvislosti s prováděním identifikace a kontroly klienta podle AML zákona. Zároveň aktuální údaje o skutečném majiteli, byť v omezeném rozsahu, budou zveřejněny na internetu. Z toho plyne, že minimálně z pohledu tuzemských právnických osob, případně svěřenských fondů, lze presumovat, že jejich skutečného, resp. deklarovaného skutečného majitele povinná osoba zná, samozřejmě, pokud takový existuje.4) 4. Jiné způsoby identifikace Z hlediska dalších modalit institutu identifikace, tj. zprostředkované identifikace, převzetí identifikace, dálkové identifikace, zjednodušené identifikace a zesílené identifikace, pak dochází k následujícím změnám. V rámci zprostředkované identifikace, tj. identifikace klienta, kterou pro povinnou osobu provede notář či Czechpoint, je zakotvena možnost příslušné dokumenty zaslat do datové schránky povinné osoby, pro kterou je tato identifikace prováděna. Tím by se měl tento druh identifikace stát praktičtějším a zrychlit a zefektivnit proces identifikace klienta. V rámci převzetí identifikace klienta dochází v rámci § 11 odst. 5 AML zákona ke značnému rozšíření okruhu osob, které mohou převzít identifikaci od „obchodního zástupce“, resp. třetí osoby, jež je vázána vnitřními předpisy povinné osoby. Předpokladem je odpovědnost povinné osoby za činnost této třetí osoby, uchovávání dokladů povinnou osobou a její plná odpovědnost za provedení identifikace. V případě dálkové identifikace pak došlo k modifikaci zejména ustanovení týkajícího se identifikace tzv. „korunovou platbou“. Vzhledem k její jednoduchosti dochází na základě transpoziční novely k rozšíření možnosti jejího použití na všechny povinné osoby s výjimkou provozovatelů hazardních her, avšak vzhledem k  její rizikovosti doznala nezbytných změn. Pro provedení této identifikace je nezbytné, aby klient zaslal povinné osobě čitelné kopie dokladů (i elektronicky), v případě zastoupení i doklady zástupce včetně oprávnění k  zastupování. Poté tyto dokumenty musí povinná osoba ověřit a následně může uzavřít s klientem smlouvu, jejíž obsah musí být zachycen v textové podobě, nikoliv však nezbytně podepsán (uzavřena může být např. i telefonicky). K dokončení této identifikace je pak nezbytné prokázat existenci platebního účtu a provést z něj první platbu na účet povinné osoby. V případě, kdy platební systém umožňuje zasílání zprávy pro příjemce, tak musí tato zpráva obsahovat informaci o účelu identifikace, označení povinné osoby a zadavatele platby (Např. „Smlouva XY a AB o auditu“). Prokázat existenci účtu je možné např. právě prostřednictvím této zprávy, nebo neumožňuje-li to konkrétní platební systém, pak např. výpisem z účtu opatřeným prvkem zajišťujícím integritu a původ dokumentu nebo službou informování o platebním účtu. Velkou změnu doznala pak zjednodušená identifikace klienta podle § 13 AML zákona. Transpoziční novela změnila o 180° kurz tohoto ustanovení. Namísto taxativního výčtu situací, kdy je možné tento institut využít, se pouze staví rámcové mantinely pro možnost využití tohoto institutu. Konkrétně je stanoveno, že musí být nepochybné, že daná kategorie klientů, obchodních vztahů, jednotlivých obchodů či produktů musí mít nižší potenciál rizika pro AML oblast, což musí být odůvodněno v hodnocení rizik povinnou osobou, nesmí to být v rozporu s národním hodnocením rizik a nesmí se jednat o situace, kdy musí povinná osoba provést zesílenou identifikaci (viz níže). Jestliže jsou tyto podmínky splněny, tak postačí jejich splnění ověřit a zaznamenat, vhodně zjistit identifikační údaje klienta (např. i formou videoidentifikace), a to včetně údajů vztahujících se k mezinárodním sankcím a politické exponovanosti dotčených osob podle § 8 odst. 8 AML zákona. Jestliže je to nezbytné z hlediska konkrétního případu, pak by měla povinná osoba vyžadovat případně další doklady tak, aby se nezvýšilo riziko praní špinavých peněz nebo financování terorismu. Nově je pak na základě transpoziční novely výslovně zakotven institut zesílené identifikace a kontroly klienta. Povinnost provést zesílenou kontrolu je navázána na obchod či obchodní vztah s politicky exponovanou osobou či na obchodní vztah s osobou usazenou ve vysoce rizikové třetí zemi nebo obchod s vysoce rizikovou třetí zemí související. Vysoce rizikovou třetí zemí se rozumí země uvedená v nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) 2016/1675 ze dne 14. července 2016, kterým se směrnice (EU) 2015/849 Evropského parlamentu a Rady doplňuje o identifikaci vysoce rizikových třetích zemí se strategickými nedostatky, v platném znění,5) případně země, kterou je třeba považovat za vysoce rizikovou z jiného důvodu, jímž je v současnosti její zařazení na seznam vysoce rizikových zemí FATF.6) Kromě výše uvedených případů je nutné zesílenou identifikaci provádět vždy, kdy daný klient, obchod či obchodní vztah spadá do kategorie zvýšeného rizika podle povinnou osobou provedeného hodnocení rizik. V rámci identifikace klienta se pak zesílení identifikace projeví především ověřováním dokumentů z více důvěryhodných zdrojů. 5. Kontrola klienta Povinnost kontroly klienta úzce navazuje na povinnost identifikace klienta. V rámci legislativního procesu transpoziční novely nedošlo k diametrálním odchylkám od současného stavu, jedinou zásadnější změnou je povinnost provést kontrolu klienta v případě jeho identifikace prostřednictvím tzv. identifikace „korunovou platbou“, a to bez ohledu na finální výši obchodu. Tímto je kompenzováno zvýšené riziko týkající se rozšíření tohoto způsobu identifikace. V rámci samotného obsahu kontroly klienta podle § 9 odst. 2 AML zákona pak dochází k následujícím úpravám. Povinná osoba by kromě doposud zakotvené povinnosti získat informace o účelu a zamýšlené povaze obchodního vztahu měla získat v případě klienta – podnikatele i informace o jeho povaze podnikání a tyto informace vyhodnotit. Vyhodnocení by mělo spočívat v pochopení činnosti klienta, což by mělo napomoci k určení rizikového profilu klienta. Další úprava se týká požadavků na zjišťování totožnosti skutečného majitele klienta, samozřejmě opět pouze za předpokladu, že taková osoba existuje (tj. nikoliv u fyzických osob a vybraných právnických osob). Zavádí se povinnost zjistit tuto osobu z evidence skutečných majitelů či jejího zahraničního ekvivalentu, pokud existuje, a zároveň z jednoho dalšího zdroje. Na případný rozpor mezi údaji zapsanými v evidenci skutečných majitelů a dalším zdrojem by povinná osoba pak měla upozornit klienta, který jí buď tento rozpor vysvětlí, nebo ho odstraní v evidenci skutečných majitelů. Nestane-li se tak, pak je v rámci § 15a AML zákona od 1. června 2021 zakotvena povinnost toto oznámit příslušnému rejstříkovému soudu. Po tomto důkladnějším (nežli v rámci samotné identifikace) zjištění skutečného majitele pak kontrola zahrnuje též ověření politické exponovanosti skutečného majitele a fakt, zda nepodléhá mezinárodním sankcím. Z hlediska modalit kontroly, tj. zjednodušené a zesílené kontroly, se změnily transpoziční novelou následující normy. V případě zjednodušené kontroly (což je v zásadě část nedělitelného institutu zjednodušené identifikace a kontroly) postačí podle § 13 AML zákona pouze zjistit skutečného majitele klienta a jeho politickou exponovanost či na něj dopadající mezinárodní sankce. Pravidla pro její využití jsou totožná s pravidly uvedenými výše u zjednodušené identifikace. Zesílená kontrola klienta, která je upravena v § 9a AML zákona, má totožné podmínky zakládající povinnost jejího provedení jako zesílená identifikace. Podstatou zesílené kontroly je pak uplatňování konkrétních opatření. Jedná-li se o návaznost na třetí rizikovou zemi, tak je nezbytné vždy získávání doplňujících informací o klientovi, zdrojích jeho majetku a zdrojích majetku jeho skutečného majitele a obchodech/obchodních vztazích. Dále je nezbytné klást vyšší požadavky na ověřování získaných informací, posuzování obchodů a obchodního vztahu, zda provedené akce odpovídají získaným informacím, např. o povaze podnikání klienta. Zároveň je zakotvena nezbytnost souhlasu člena statutárního orgánu povinné osoby (je-li) s uzavřením obchodního vztahu v takovýchto případech. Též je nutné provádět další opatření, která jsou vhodná vzhledem k povaze povinné osoby a její činnosti. Je-li klientem politicky exponovaná osoba, pak je nezbytné zjistit zdroje jejího majetku a klást vyšší požadavky na posuzování obchodů a obchodního vztahu, zda provedené akce odpovídají získaným informacím a souhlas člena statutárního orgánu s obchodním vztahem či jeho pokračováním. V případě, kdy je zesílená kontrola prováděna na základě hodnocení rizik, tak je na posouzení povinné osoby, která opatření jsou vhodná pro řízení rizika. 6. Uchovávání údajů a dokumentů V rámci povinnosti uchovávání údajů povinnou osobou podle § 16 AML zákona dochází k několika změnám. První změnou je počítání lhůty, která nově začíná běžet prvním dnem kalendářního měsíce následujícím po měsíci, kdy byl uskutečněn poslední obchod známý povinné osobě. Jedná se tedy vesměs o zkrácení doby uchovávání údajů až o 11 měsíců. Zároveň je nutné upozornit na legislativní chybu v § 16 odst. 5 AML zákona, kdy zřejmě nedopatřením nedošlo ke změně odkazu a lhůta podle § 16 odst. 4 AML zákona pro vybrané povinné osoby bude tak zřejmě počítána podle § 40 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tj. ode dne následujícího po dni, kdy k poslednímu úkonu došlo. Z hlediska obsahu archivační povinnosti pak dochází k zakotvení rekonstruovatelnosti procesů. Povinná osoba by měla vést záznamy, ze kterých by mělo být seznatelné, jak identifikace a kontrola klienta probíhala (který zaměstnanec kdy jaký úkon provedl apod.), a to včetně komplikací (např. propadlý občanský průkaz, nespolupráce klienta apod.). Dále je nutné vést záznamy na základě jakých okolností byl stanoven rizikový profil klienta a jaká opatření byla z toho vyvozena. 7. Hodnocení rizik Hodnocení rizik podle § 21a AML zákona, tj. individuální posouzení rizik legalizace výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, která mohou nastat při činnosti konkrétní povinné osoby, doznalo několika změn. Obecně všechny povinné osoby musí nově při hodnocení rizik zohlednit národní hodnocení rizik.7) Zároveň se příslušným profesním komorám, tj. České advokátní komoře, Notářské komoře České republiky, Komoře auditorů České republiky, Exekutorské komoře České republiky a Komoře daňových poradců České republiky, stanovila povinnost do začátku dubna vyhotovit písemné hodnocení rizik legalizace výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, jež mohou nastat v rámci činnosti, které by mělo být distribuováno mezi členy těchto komor. Toto hodnocení bude však spíše obecného rázu a nezprošťuje povinnou osobu povinnosti provádět hodnocení rizik na její úrovni. 8. Systém vnitřních zásad V rámci ustanovení § 21 AML zákona upravujícího systém vnitřních zásad se kromě přesunutí některých institutů z hodnocení rizik (vnitřní kontrola a skupinové strategie) do systému vnitřních zásad promítly dvě změny. První je povinnost příslušných profesních komor pro své členy vypracovat metodickou informaci k zavedení postupů a strategií vnitřní kontroly a komunikace ke zmírňování a účinnému řízení rizik legalizace výnosů z trestné činnosti a financování terorismu identifikovaných v hodnocení rizik, což by samo o sobě mělo přispět k jejich zkvalitnění. Druhou zásadnější změnou je povinnost od 1. ledna 2021 zavést vnitřní oznamovací systém, který by měl být anonymním způsobem schopný zajistit osobám pracujícím pro povinnou osobu oznámit interně porušení AML norem (např. schránku na chodbě, která nebude pod dohledem kamery). Zároveň nesmí být oznamovatel, i kdyby z povahy věci zaměstnavatel zjistil jeho totožnost, vystaven odvetným opatřením. Odvetná opatření jsou chápána jako např. rozvázání pracovního poměru, odvolání z místa vedoucího zaměstnance, snížení mzdy nebo odměny, diskriminace, přeložení nebo převedení na jinou práci, ostrakizace nebo změna rozvržení pracovní nebo služební doby. Toto ustanovení, v současnosti již platné a účinné, bude zřejmě změněno změnovým zákonem k zákonu o ochraně oznamovatelů.8) Zdroj: Odborný portál DAUC.cz, 2021. 1) Viz https://apps.odok.cz/veklep-detail?pid=KORNBY6JA21B. 2) Viz § 2 odst. 1 písm. g) bod 4 AML zákona. 3) Viz § 2 odst. 1 písm. e) AML zákona. 4) Viz § 7 zákona o evidenci skutečných majitelů. 5) V době psaní tohoto článku šlo o Afganistán, Bahamy, Barbados, Barmu, Botswanu, Kambodžu, Ghanu, Irák, Jamajku, Jemen, Mauricius, Nikaraguu, Pákistán, Panamu, Sýrii, Trinidad a Tobago, Ugandu, Vanuatu a Zimbabwe. 6) Viz http://www.fatf-gafi.org/publications/high-risk-and-other-monitored-jurisdictions/documents/increased-monitoring-february-2021.html a http://www.fatf-gafi.org/publications/high-risk-and-other-monitored-jurisdictions/documents/call-for-action-february-2021.html. Nad rámec EU seznamu se pak jedná o Albánii, Burkinu Faso, Kajmanské ostrovy, Maroko a Senegal. 7) Viz https://www.financnianalytickyurad.cz/hodnoceni-rizik/narodni-hodnoceni-rizik.html. 8) Pro více viz sněmovní tisk č. 1151.