Dotazy a odpovědi: Reklamní činnost a živnostenské podnikání

Každý správní orgán, který vykonává dozor v oblasti regulace reklamy (§ 7 zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „zákon o regulaci reklamy“), posuzuje v rámci své věcné „reklamu“ jako takovou, tzn. posuzuje její obsah.

„Reklamou“ se podle citovaného právního předpisu rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii (např. periodickým tiskem, rozhlasem televizí, prostřednictvím počítačové sítě, prostřednictvím letáků, plakátů atd.), mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží a služeb.

Pokud by v daném případě, kdy se jedná o „reklamu“ ve smyslu uvedené definice, správní orgán, který podnět řešil, zjistil, že posuzovaná reklamní prezentace obsahuje v textu větu, že nabízená nemovitost se nachází ve vlastnictví pouze jednoho vlastníka (např. exmanželky), jednalo by se o porušení zákona o regulaci reklamy, a to reklamou, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu (zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „zákon o ochraně spotřebitele“). Takovou reklamu zákon o regulaci reklamy zakazuje [§ 2 odst. 1 písm. c) zákona].

V případě, že text nabídky uvádí pouze údaje o stavu nabízeného pozemku (např. popis pozemku, výměru, existenci inženýrských sítí, vlastní příjezdovou cestu, údaj o tom, že pozemek vznikne až oddělením stávající zahrady, tzn. lze předpokládat, že o nemovitosti je v tomto smyslu jednáno), ale nezmiňuje žádné osoby jako výlučné vlastníky nemovitosti, taková prezentace příjemce reklamy neklame, což znamená, že se nejedná o porušení zákona o regulaci reklamy ve vazbě na citovaný zákon o ochraně spotřebitele. Uvedená nabídka je sice „reklamou“ podle zákona o regulaci reklamy (§ 1 odst. 2, tzn. jedná se o prezentaci šířenou komunikačním médiem, jímž je počítačová síť, za účelem podpory podnikatelské činnosti realitní kanceláře sledující prodej nemovitosti), text nabídky s obsahem výše uvedeným je však koncipován pouze v obecné rovině. Není v něm obsažena žádná informace o tom, že by pozemek patřil pouze jednomu vlastníkovi, naopak text informuje, že pozemek bude oddělen. Tento stav neklame spotřebitele, což je podepřeno také judikaturou Evropské unie (viz např. rozsudek Soudního dvora Evropské unie C-210/96, C-220/98 a bod 18 Preambule směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES, o nekalých obchodních praktikách), podle níž je nutné při posuzování toho, zda je obchodní praktika nekalá, vycházet také z konceptu průměrného spotřebitele, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory.

Na podkladě všech uvedených skutečností pak mohl správní orgán dospět k závěru, kdy nezjistil klamání příjemců předmětné reklamní prezentace týkající se nabídky nemovitosti. Zde je třeba zmínit také skutečnost, že orgán dozoru pro oblast regulace reklamy není oprávněn řešit a posuzovat majetkové vztahy, resp. občanskoprávní spor soukromých osob ve vazbě na pozemek.

Zde je zřejmé, že k chybě v reklamní prezentaci obchodní společnosti došlo činností lidského činitele, resp. osoby, která reklamní nabídku digestoří zadávala na internet. Obchodní společnost si této skutečnosti byla vědoma a přistoupila k nápravě s tím, že mimo to nabídla zákazníkovi zboží (jednu digestoř v nesprávné „akční“ ceně). Odmítnutí prodeje deseti digestoří z důvodu jejich vykoupení jedním zákazníkem je na úvaze obchodní společnosti.

Pokud se jedná o pochybení pracovnice při zadávání inzerce na webovou stránku, zajistila-li obchodní společnost příslušné školení svých pracovníků, aby se v budoucnu věc neopakovala, lze daný případ řešit domluvou, a to v souladu se zákonem o regulaci reklamy (§ 8a odst. 9).

Přerušení podnikání je v souladu s platnou právní úpravou (§ 31 odst. 11 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „živnostenský zákon“). Provozování živnosti je přerušeno dnem doručení oznámení podnikatele živnostenskému úřadu (nebo pozdějším dnem uvedeným v oznámení) a končí dnem uvedeným v oznámení. Živnostenský úřad nemá možnost stanovit dobu trvání přerušení provozování živnosti.

Strážníci mají oprávnění, která souvisí se vstupem do živnostenských provozoven podnikatelů, jsou oprávněni požadovat vysvětlení a prokázání totožnosti. Mohou rovněž předvěst osoby nebo mohou v rámci oprávnění odejmout věc atd. (§ 11, § 12, § 13, § 17 a další zákona o obecní policii).

Předvolání je řešeno podle správního řádu (§ 59 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „správní řád“). Zmíněné ustanovení uvádí, cit.:

Správní orgán by měl v souladu se správním řádem předvolávat ve správním řízení osoby pouze tehdy, je-li osobní účast těchto osob v řízení nutná, a to k provedení úkonu. V případě, že se předvolaná osoba nedostaví, mělo by následovat její předvedení, nikoli uložení pořádkové pokuty.

Trestná činnost související s podnikáním zahrnuje např. trestné činy daňové, neboť každý podnikatel musí platit daně (tato povinnost vzniká při podnikání); krátí-li statutární zástupce právnické osoby (např. jednatel společnosti) daně, jedná se o trestný čin související s podnikatelskou činností společnosti a krácení daní ohrožuje zájmy státu i osob.

Bezúhonnost podnikatelů neexistuje také tehdy, pokud dojde k trestným činům porušení pravidel hospodářské soutěže, neboť každý podnikatel se účastní hospodářské soutěže. Mezi příklady trestných činů, které souvisí s podnikáním, lze jmenovat rovněž trestné činy poškozování spotřebitele, neboť živnostenské podnikání spočívá v poskytování služeb a v prodeji zboží spotřebitelům.

V případě, že se činnost v oblasti vypracování projektových dokumentací týká zpracování dokumentace pro provádění staveb, lze takovouto činnost provozovat v právním režimu živnostenského zákona, a to pouze na základě živnostenského oprávnění k provozování ohlašovací vázané živnosti v předmětu podnikání „Projektová činnost ve výstavbě“. Pokud ale jde v určitém případě o projektování elektroinstalací, a to výlučně – lze tuto činnost vykonávat v rámci živnosti ohlašovací volné, obor činnosti 63 „Projektování elektrických zařízení“.

Zvláštní právní úprava, v tomto případě zákon č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně osobních údajů“), který tuto problematiku specifikuje, nabyl účinnosti dnem 1.6.2000. Text zákona (§ 4) vysvětluje pojmy „osobní údaj“ a „citlivý údaj“.

Osobním údajem je jakákoli informace vztahující se k fyzické osobě, jež je určena nebo může být určena. Určená neboli určitelná je taková osoba, u níž lze určit její identitu, a to pomocí jednoho nebo několika specifických znaků. Může se jednat nejen o jediný identifikující znak (prvek), ale také soubor znaků.

Citlivý údaj charakterizuje zákon o ochraně osobních údajů jako osobní údaj, který vypovídá o skutečnostech, které jsou taxativně vyjmenovány v tomto zákoně a mají vazbu k subjektu těchto údajů (tzn. váží se ke konkrétní fyzické osobě). Citlivé údaje jsou chráněny ve zvýšené míře; jsou pod ochranou zákona, přičemž při jejich zpracování musí být dodrženy zákonem stanovené podmínky.

Zařazení uvedené aktivity pro právní režim živnostenského zákona není jednoduché, a to z několika důvodů. Činnost „strolleringu“ obecně vykazuje malou intenzitu fyzického cvičení; většinou se podle názorů příslušných kompetentních ústředních správních orgánů jedná spíše o hru, nikoli o výuku sledující sportovní dovednosti, což se týká rovněž dalších zájmových kroužků pro děti s rodiči. Důležitou skutečností je také to, že postavení této činnosti mezi jednotlivými sportovními odvětvími není jednoznačné, resp. je sporné.

V posouzení této problematiky je proto výlučně promítnut názor věcně příslušného ústředního orgánu státní správy tak, že zde jde spíše o nový způsob aktivního trávení volného času, a to maminek na mateřské dovolené, neboli nejedná se o nové sportovní odvětví. Z uvedeného důvodu nelze u činnosti „strollering“ akreditovat ani případné kursy pro cvičitele této činnosti. Předmětnou aktivitu nelze uvádět jako sportovní odvětví u ohlašovací vázané živnosti „Poskytování tělovýchovných a sportovních služeb v oblasti“, a to ani tehdy, pokud by osoba doložila doklad o vzdělání podle přílohy č. 2 k živnostenskému zákonu.

Vzhledem k tomu, a to přes výše uvedené skutečnosti, lze mezi aktivitami při „strolleringu“ „vystopovat“ určité prvky cvičení z jiných sportovních odvětví (jedná se zejména o pilates, fittnes), a rovněž nelze vyloučit ani možné postupné zvyšování intenzity cvičení, lze přijmout názor v souladu se stanovisky již zmíněných kompetentních orgánů pro tuto oblast, lze učinit následující doporučení. Poskytovatel jmenované služby by spíše než živnostenské oprávnění k ohlašovací volné živnosti „Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona“, obor č. 72 „Mimoškolní výchova a vzdělávání, pořádání kurzů a školení, včetně lektorské činnosti“ nebo obor č. 73 „Provozování kulturních, kulturně vzdělávacích a zábavních zařízení, pořádání kulturních produkcí, zábav, výstav, veletrhů, přehlídek, prodejních a obdobných akcí“ měl mít živnostenské oprávnění pro ohlašovací vázanou živnost „Poskytování tělovýchovných a sportovních služeb, konkrétně v oblasti základních pohybových nebo volnočasových sportovních aktivit, případně zdravotní tělesné výchovy, pillates nebo fittnes“. Toto doporučení lze rovněž promítnout v otázce prokazování odborné způsobilosti doklady podle přílohy č. 2 k živnostenskému zákonu [dle písm. c)] se vyžaduje: osvědčení o rekvalifikaci nebo jiný doklad o odborné kvalifikaci pro příslušnou pracovní činnost vydaný zařízením akreditovaným podle zvláštních právních předpisů, nebo zařízením akreditovaným Ministerstvem školství, mládeže a tělovýchovy, nebo ministerstvem, do jehož působnosti patří odvětví, v němž je živnost provozována, podle písm. d) téže přílohy je vyžadována profesní kvalifikace pro příslušnou oblast tělovýchovné činnosti). Uvedené doporučení lze vztáhnout také k případnému výkonu jmenované činnosti v závislém postavení (viz § 7 odst. 6 živnostenského zákona a příloha č. 5 k tomuto zákonu).

Jmenovaný zákon o regulaci reklamy o tomto zakázaném druhá reklamy pojednává v § 2 odst. 3 následovně, cit.: K usnadnění rozhodovací praxe jsou uvedené skutečnosti, resp. výčet nejpravděpodobnějších prvků, které odporují pojmu „dobré mravy“ pouze demonstrativní, což vyplývá z důvodové zprávy k jmenovanému zákonu.

Z toho důvodu lze rozpor reklamy s dobrými mravy shledat také v dalších prvcích (resp. skutečnostech), které zákon o regulaci reklamy v ustanovení § 2 odst. 3 výslovně neuvádí. Správní orgán však musí vždy řádně odůvodnit, na základě jaké skutečnosti a z jakých konkrétních důvodů rozpor reklamy s dobrými mravy v konkrétním případě shledává (viz Rozsudek NSS ze dne 15.9.2010, čj. 1 As 47/2010-65, publ. Pod č. 2173/2011 Sb. NSS).

Podle vyhlášky Ministerstva zemědělství č. 335/1997 Sb., kterou se provádí § 18 písm. a), d), h) i), j) a k) zákona č. 110/1997 Sb., o potravinách a tabákových výrobcích a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů, pro nealkoholické nápoje a koncentráty k přípravě nealkoholických nápojů, ovocná vína, ostatní vína a medovinu, pivo, konzumní líh, lihoviny a ostatní alkoholické nápoje, kvasný ocet a droždí, se ve smyslu § 16 rozumí „ostatními alkoholickými nápoji“ nápoje obsahující více než 1,2% objemových a méně než 15% objemových etanolu, mimo vaječného likéru podle přímo použitelného předpisu Evropské unie upravujícího lihoviny, piva, vína a částečně prokvašeného hroznového moštu – burčáku.

„Dobré mravy“ ve smyslu zákona o regulaci reklamy je třeba chápat, cit.:

V zákoně o regulaci reklamy není pojem „diskriminace“ charakterizován. S přihlédnutím k principu jednoty právního řádu, lze však při specifikaci pojmu „diskriminace“ vyjít z antidiskriminačního zákona (zákon č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů, a to přesto, že tento právní předpis výslovně neupravuje diskriminaci v reklamě. Do českého právního řádu byla antidiskriminačním zákonem implementována směrnice Rady 2000/43/ES, kterou se zavádí zásada rovného zacházení s osobami bez ohledu na jejich rasu nebo etnický původ.

Antidiskriminační zákon (§ 2 odst. 2 a 3) rozlišuje diskriminaci přímou a nepřímou, přičemž za diskriminaci se považuje také obtěžování, sexuální obtěžování, pronásledování, pokyn k diskriminaci a navádění k diskriminaci. „Přímou diskriminací“ je chápáno takové jednání, včetně opomenutí, kdy se s jednou osobou zachází méně příznivě, než se zachází nebo zacházelo nebo by se zacházelo s jinou osobou ve srovnatelné situaci, a to z důvodu rasy, etnického původu, národnosti, pohlaví, sexuální orientace, věku, zdravotního postižení, náboženského vyznání, víry či světového názoru. „Nepřímou diskriminací“ se rozumí takové jednání nebo opomenutí, kdy na základě zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria nebo praxe je z některého z důvodů uvedených v § 2 odst. 3 osoba znevýhodněna oproti ostatním. Nepřímou diskriminací není, pokud toto ustanovení kritérium nebo praxe je objektivně odůvodněno legitimním cílem a prostředky k jeho dosažení jsou přiměřené a nezbytné (§ 3 odst. 1).

Podle antidiskriminačního zákona (§ 4 odst. 1) se obtěžováním rozumí Poznámka: Uvedený text je použit a citován z příslušné judikatury NSS.

V souladu s evropskou judikaturou se diskriminací rozumí rozdílné zacházení s osobami, které se nalézají ve srovnatelné situaci, jež postrádá objektivní a rozumné zdůvodnění. Musí být zde prokázáno, že s jinými osobami se v obdobné či v zásadních rysech obdobné situaci zachází výhodněji a že tento rozpor v zacházení s lidmi je diskriminační.

Zákaz propagace, reklamy a podpory prodeje loterií a jiných podobných her nepovolených nebo neoznámených podle zákona o loteriích, obsahuje zvláštní právní předpis (§ 1 odst. 9 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „zákon o loteriích“). Citované zákonné ustanovení zakazuje uvedené činnosti reklamního charakteru, a to od 1.1.2012 s tím, že pokud je zjištěn protiprávní stav (tzn. porušení předmětného zákazu), lze přistoupit k sankcím, jež jsou stanoveny jiným právním předpisem (viz zákon o regulaci reklamy).

Orgán dozoru může za obsah reklamy postihovat „zadavatele“ nebo „zpracovatele“ reklamy. Šiřitel„ reklamy odpovídá za způsob šíření reklamy. V případě zjištěných reklam na nepovolené loterie, pokud by bylo zjištěno pokračující šíření, orgán dozoru přistoupí k využití institutu zvláštních opatření (§ 7 odst. 1 zákona o regulaci reklamy).