Reklama a živnostenské podnikání v dotazech a odpovědích

V právním režimu živnostenského podnikání lze provozovat široký rámec nejrůznějších činností. Objem těchto činností se spíše rozšiřuje, a to i přesto, že některé aktivity nelze provozovat jako „živnost“. Pro orientaci podnikatelů-živnostníků při provozování konkrétních živnostenských činností je významným pomocníkem právní úprava obsahových náplní jednotlivých živností. Tato právní úprava informuje nejen již podnikající, ale i začínající podnikatele o tom, co spadá do rozsahu jejich oprávnění k té které živnosti, má-li být zachována její povaha. Lze zmínit, zda došlo ke změnám v této oblasti, pokud ano, k jakým a kdy nabývají účinnosti?

První právní úprava, která řeší obsahové náplně jednotlivých živností má podobu nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností, které nabylo účinnosti dnem 14. 8. 2008. K dalším změnám došlo v období let 2011–2021.

Sbírka zákonů (část 89/2021) obsahuje nařízení vlády č. 208/2021 Sb., které mění nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností. Citované nařízení nabylo účinnosti dnem 1. 7. 2021. Zmíněná právní úprava reaguje zejména na změny, jež jsou dány novelizacemi zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „živnostenský zákon“), a dalších právních předpisů, které souvisejí s problematikou živnostenského podnikání. V této souvislosti je namístě zmínit, že se konkrétně jedná o úpravu názvu živností, a to včetně jejich obsahových náplní tak, aby odpovídaly předmětům podnikání živnosti vázané a korespondovaly také s obory činností živnosti ohlašovací volné, jež byly měněny novelami živnostenského zákona provedenými zákonem č. 39/2020 Sb., o realitním zprostředkování a o změně souvisejících zákonů (zákon o realitním zprostředkování), ve znění pozdějších předpisů, a zákonem č. 527/2020 Sb., kterým se mění zákon č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony, zákony související s přijetím zákona o evidenci skutečných majitelů a zákon č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách, ve znění pozdějších předpisů.

Rovněž se upřesňuje obsahová náplň živnosti ohlašovací vázané „Obchod se zvířaty určenými pro zájmové chovy“, a to v souvislosti s úpravou v zákoně č. 501/2020 Sb., kterým se mění zákon č. 246/1992 Sb., na ochranu zvířat proti týrání, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 634/2004 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, a obsahová náplň živnosti ohlašovací vázané „Činnost účetních poradců, vedení účetnictví, vedení daňové evidence“, ve vazbě na požadavky, jež vyplývají z aplikace v praxi.

Ve vazbě na předmětné změny jde zejména o následující úpravu nařízení vlády. Z obsahové náplně ohlašovací vázané živnosti v předmětu podnikání „Obchod se zvířaty určenými pro zájmové chovy“ se z demonstrativního přehledu zvířat určených pro zájmové chovy vypouští psi a kočky. Nařízení vlády se tak dostává do souladu se zákonem č. 501/2020 Sb., kterým se mění zákon č. 246/1992 Sb., na ochranu zvířat proti týrání, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 634/2004 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, který zakazuje prodej psů, koček a primátů v obchodech se zvířaty.

Další úpravu nařízení vlády představuje úprava obsahové náplně živnosti ohlašovací vázáné v předmětu podnikání „Činnost účetních poradců, vedení účetnictví, vedení daňové evidence“. Zpřesňuje se zde rozsah činností, jež jsou poskytovány při vedení účetnictví, při účetním poradenství a při vedení daňové evidence tak, aby se odstranily nejasnosti zejména ve vztahu k poskytování daňového poradenství a také k činnostem, které lze vykonávat rovněž v právním režimu živnosti ohlašovací volné. Úprava byla provedena i ve vazbě na terminologii používanou v zákoně o účetnictví a v zákoně o daních z příjmů. Do obsahové náplně se také doplňují klíčové prvky, které souvisejí s vedením účetnictví a daňové evidence, rovněž i s účetním poradenstvím.

Obsahová náplň ohlašovací vázané živnosti v předmětu podnikání „Činnost účetních poradců, vedení účetnictví, vedení daňové evidence“ zahrnuje následující činnosti: poradenství ve věcech vedení účetnictví a daňové evidence v rámci právních předpisů a dále pak zejména ve věcech obsahového vymezení složek majetku a dluhů v daňové evidenci, ve věcech vykazování podle českých účetních předpisů, ve věcech vykazování podle mezinárodních účetních standardů, ve věcech tvorby vnitřních přepisů účetní jednotky upravujících vybrané skutečnosti nezbytné pro vedení účetnictví, při přechodu z účetnictví na jednoduché účetnictví a z jednoduchého účetnictví na účetnictví, při přechodu z daňové evidence na účetnictví a z účetnictví na daňovou evidenci, ve věcech používání českých účetních standardů, mezinárodních účetních standardů a jiných obecně uznávaných účetních zásad, ve věcech provádění analýz finanční situace a výkonnosti účetních jednotek, při zpracování podkladů (návodu) pro systém vedení účetnictví nebo daňové evidence a při koncipování systémových řešení pro programové vedení účetnictví nebo daňové evidence. Vedení účetnictví spočívající podle zákona o účetnictví zejména v účtování podvojnými zápisy v souladu s účetními metodami, vedení účetních knih, provádění inventarizace majetku a závazků, používání účetních metod, stanovování obsahu syntetických a případně i analytických účtů a jejich doplňování v průběhu účetního období do účtového rozvrhu, vyhotovování účetních dokladů, sledování skutečností, o kterých se neúčtuje na rozvahových účtech a na podrozvahových účtech v operativní evidenci, organizaci a zaměření vnitropodnikového účetnictví a sestavování účetní závěrky a konsolidované účetní závěrky. Používání mezinárodních účetních standardů spočívající v účetním zachycování skutečností, které jsou předmětem požadavků na vykazování podle těchto standardů a sestavení účetní závěrky podle zákona o účetnictví a jiných právních předpisů. Vedení jednoduchého účetnictví, zejména zachycování skutečností, které jsou předmětem jednoduchého účetnictví, účetními doklady v účetních knihách v souladu s účetními metodami, vedení účetních knih, provádění inventarizace majetku a závazků, používání účetních metod včetně metod přechodu z jednoduchého účetnictví na účetnictví vedené v plném nebo zjednodušeném rozsahu a naopak, vyhotovování účetních dokladů a sestavování přehledu o majetku a závazcích a přehledu o příjmech a výdajích. Další činnosti vztahující se k vedení účetnictví, a to zejména sestavování pomocného analytického přehledu, pomocného konsolidačního přehledu nebo pomocného konsolidačního záznamu pro vybrané účetní jednotky. Vedení daňové evidence podle zákona o daních z příjmů spočívající zejména ve vedení evidence o příjmech a výdajích v členění potřebném pro zjištění základu daně, vedení evidence o majetku a dluzích a ve zjišťování skutečného stavu zásob, hmotného majetku a pohledávek a dluhů.

V rámci živnosti lze rovněž provádět mzdovou agendu spočívající například ve zpracování a výpočtu mezd, platů, odměn, cestovních a dalších náhrad včetně zákonných srážek, zejména výpočtu pojistného na sociální zabezpečení, pojistného na veřejné zdravotní pojištění, záloh na daň z příjmů fyzických osob a exekučních srážek. Vedení ostatních evidencí pro daňové účely. Rámec této živnosti umožňuje také sestavovat výroční zprávy.

Mezi obsahové náplně ohlašovacích vázaných živností je doplněna živnost v předmětu podnikání „Realitní zprostředkování“, a to v návaznosti na úpravu v zákoně č. 39/2020 Sb., o realitním zprostředkování a o změně souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, jímž byla činnost realitních zprostředkovatelů zařazena do režimu ohlašovací vázané živnosti.

Ve vazbě na tuto změnu je obsahová náplň živnosti „Realitní zprostředkování“ stanovena takto: činnosti spočívající ve vyhledání toho, kdo má zájem o uzavření realitní smlouvy se zájemcem, poskytnutí inzertní služby realitního obchodu, posouzení stavu nemovité věci a zpracování návrhu nabídkové ceny, zpracování marketingu nemovité věci, zajištění prohlídky nemovité věci, obstarání stavebně-technické dokumentace související s nemovitou věcí, zprostředkování poskytnutí právních služeb, zprostředkování uzavření realitní smlouvy, zprostředkování úschovy peněžních prostředků za účelem zajištění plnění z realitní smlouvy za podmínek stanovených zákonem o realitním zprostředkování a o poskytování úschovy peněžních prostředků za účelem zajištění plnění z realitní smlouvy za podmínek stanovených zákonem o realitním zprostředkování.

Obor činnosti živnosti ohlašovací volné, resp. název oboru činnosti této živnosti, který je uveden pod bodem 58. v příloze č. 4 nařízení vlády, se uvádí do souladu s názvem oboru činnosti, jenž je uveden v příloze č. 4 živnostenského zákona. Dochází současně k úpravě obsahové náplně oboru činnosti 58. „Nákup, prodej, správa a údržba nemovitostí“. Zprostředkování nákupu, prodeje a pronájmu nemovitostí, bytů a nebytových prostor se vypouští s přihlédnutím k tomu, že tyto činnosti jsou nyní obsahem ohlašovací vázané živnosti „Realitní zprostředkování“. Rovněž se doplňuje obsahová náplň ve druhém odstavci (výčet činností, které nejsou obsahem uvedeného oboru činnosti) o činnosti spočívající v realitním zprostředkování.

Ve vazbě na změny provedené zákonem č. 527/2020 Sb., kterým se mění zákon č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony, zákony související s přijetím zákona o evidenci skutečných majitelů a zákon č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách, ve znění pozdějších předpisů, kterým byl novelizován také živnostenský zákon, se do obsahové náplně živnosti ohlašovací volné podle jednotlivých oborů činností vkládají dva nové obory činnosti 80. „Poskytování služeb pro právnické osoby a svěřenské fondy“ 81. „Poskytování služeb spojených s virtuálním aktivem“.

Obsahová náplň oboru činnosti 80. „Poskytování služeb pro právnické osoby a svěřenské fondy“ zní takto:

Obsahová náplň oboru činnosti 80. nezahrnuje samotný výkon funkce člena řídicího kontrolního nebo správního orgánu právnické osoby, svěřenského správce nebo osoby oprávněné k výkonu dohledu nad správou svěřenského fondu, byť by osoba zastávala tuto funkci u více subjektů. Pro posouzení toho, zda je výkon funkce projevem poskytování služeb pro právnické osoby a svěřenské fondy, je zásadní skutečnost, že je činnost vykonávána jako živnost ve smyslu živnostenského zákona. Pokud osoba vykonává funkci člena orgánu pouze pro společnost, nesplňuje prvek samostatnosti jako jeden z pojmových znaků živnosti. Samostatně lze nabízet jen službu výkonu funkce za podmínek stanovených klientem.

Obsahová náplň oboru činnosti 81. „Poskytování služeb spojených s virtuálním aktivem“ je textově koncipována takto:

Obsahová náplň oboru činnosti 81. je stanovena v návaznosti na definici osoby poskytující služby spojené s virtuálním aktivem tak, jak je stanovena v § 4 odst. 8 zákona o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu.

Do obsahové náplně uvedeného oboru činnosti živnosti volné nespadá činnost spočívající v samotné těžbě virtuálního aktiva. Důvodem této úpravy je zejména skutečnost, že osoba zabývající se těžbou virtuálního aktiva není osobou povinnou ve smyslu § 2 zákona o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu.

K této problematice lze závěrem uvést, že činnost spočívající v těžbě virtuálního aktiva lze, a to pokud splňuje znaky živnosti stanovené živnostenským zákonem (§ 2), provozovat na základě živnostenského oprávnění. S ohledem na charakter činnosti a názor příslušných kompetentních orgánů ústřední státní správy lze předmětnou činnost vykonávat na podkladě živnostenského oprávnění pro živnost ohlašovací volnou, a to v rámci oboru činnosti 56. „Poskytování software, poradenství v oblasti informačních technologií, zpracování dat, hostingové a související činnosti a webové portály“.

Stále platí, že „neznalost zákona neomlouvá“, nicméně také podnikatelé jsou jenom lidé, kteří mohou někdy opomenout některou ze svých povinností. Následně uložený postih musí samozřejmě zohledňovat všechny okolnosti každého takového případu. Je možné uvést, které skutečnosti mohou ovlivnit například výši uložené pokuty?

Při ukládání pokut musí správní orgány vždy vycházet pouze ze zákonem stanovených hledisek, která jsou určena při uplatnění sankčního postihu. Například je-li podnikatel uznán vinným ze spáchání přestupku tím, že se dopustil nekalé obchodní praktiky v reklamní činnosti, zmíněná hlediska jsou obsažena v zákoně č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o odpovědnosti za přestupky“) v § 37.

Uvedený právní předpis (§ 41) stanovuje k ukládání správních trestů za více přestupků, že dva nebo více přestupků téhož pachatele, jež jsou projednány ve společném řízení, se uloží správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji trestný. Pokud jsou horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest podle ustanovení, které se vztahuje na přestupkové jednání nejzávažnější.

Správní orgány ukládají pokuty v přiměřené výši, která splňuje zejména účel prevence, resp. pokuta by měla působit na obviněnou osobu tak, aby se v budoucnu obdobného protiprávního jednání nedopouštěla. Výchovný účel ukládaných pokut, aniž by vedly k likvidaci podnikatelských aktivit, je obsažen v příslušných rozsudcích soudů. Podle rozsudků Nejvyššího správního soudu čj. 5 As 46/2008-50 ze dne 19. 6. 2009 a čj. 1 As 35/2009-69 ze dne 24. 6. 2009 nelze považovat za likvidační pokutu uloženou fyzické osobě ve výši 25 000–50 000 Kč. Ústavní soud v příslušném nálezu (sp. zn. Pl ÚS 38/02, ze dne 9. 3. 2014) uvádí, že pokuta jako majetková sankce by měla být přiměřená, měla by přihlížet k majetkovým poměrům každého trestaného, resp. k tomu, je-li taková osoba majetná či nemajetná.

Obchodník zajistil zásoby zboží pro svou prodejnu. Vycházel přitom z množství zásob zboží, které se prodávalo v tzv. „běžném“ období, tento objem zásob zboží ještě zvýšil, neboť spotřebitelům nabízel zboží ve výhodných (snížených) cenách. Přes veškerou snahu nebyla tato nabídka dostupná pro všechny spotřebitele, kdy jedním z důvodů byla také menší velikost prodejny. Jakým způsobem je možné takový případ posuzovat, lze zde přihlédnout k některým okolnostem, jako je např. zmíněná velikost prodejny, existence dalších prodejen v místě, možnost časového ohraničení platnosti nabídky zboží v tzv. „akčních“ cenách apod.?

V případě, že prodej určitého zboží a reklama na tyto výrobky se vztahují na více provozoven, je třeba posuzovat situaci z hlediska možného protiprávního jednání v podobě spáchání přestupku ve všech těchto prodejnách, které jsou zahrnuty do prodeje určitého zboží, a to celkově ve vazbě na situaci v jednotlivých prodejnách. Pokud v jedné prodejně není v prodeji zboží, nelze toto považovat za rozhodující skutečnost pro závěr o spáchání přestupku. Například v praxi může dojít snadno k situaci, že prodejce má od dodavatele zajištěno dostatečné množství zboží, ale z důvodu, že se jedná o výhodný nákup, si některý ze zákazníků koupí neočekávaně velké množství, takže pro další spotřebitele již toto zboží není k dispozici, neboť je tzv. vykoupeno. V takovém případě je zřejmé, že se o vábivou reklamu nejedná. Podle názoru soudů je proto třeba hodnotit situaci v jednotlivých prodejnách, a to ve vztahu k celkové situaci, resp. s ohledem k celkovému rozsahu reklamy, množství zboží, které má prodávající k dispozici a k ceně tohoto zboží. Při posuzování každého takového případu je třeba zohledňovat také snahu prodejce distribuovat nabízené zboží do svých prodejen co nejefektivněji, a to také nejen s přihlédnutím k velikosti jednotlivých prodejen, ale také k velikosti místa (města), kde se prodejny nacházejí. Je pochopitelné, že čím větší město, tím více je zde potenciálních zájemců o zboží.

Orgán dozoru obdržel k řešení podnět, který upozorňoval na šíření reklamy, která uváděla nepravdivý údaj. V rámci šetření obsahu tohoto podnětu bylo zjištěno, že jmenovaný šiřitel žádnou takovou reklamu nešířil, resp. nevyužíval žádnou z reklamních služeb příslušného portálu. Jakým způsobem je takovýto stav posuzován správním orgánem?

Správní orgán, který obdobný podnět prošetřuje, zjišťuje, zda šiřitel, o němž je v podnětu řeč, skutečně realizuje závadnou reklamu. V praxi může dojít k tomu, že v podnětu jmenovaný šiřitel žádnou reklamní inzerci nepoužívá. Na základě algoritmu, který může být nastaven jinou společností, se ve vyhledávači objeví jiná, tj. nesprávná společnost, a to jako šiřitel závadné reklamy.

Na podkladě prošetření a prokázání všech okolností takového případu správní orgán rozhodne o konkrétním řešení; pokud se neprokáže pochybení, případ se odloží prostřednictvím příslušného usnesení. Pisatel podnětu je o tomto postupu správním orgánem zpraven.

Platná právní úprava reklamní činnosti dovoluje nebo zakazuje různé druhy reklamních prezentací. Jednou ze „zakázaných“ reklam je reklama s prvky pornografie. Jak lze charakterizovat takovou reklamu?

K reklamě s prvky pornografie lze užít citaci z příslušné judikatury, například z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 9. 2007, čj. 5 As 32/2007-83:

Z uvedené citace soudní judikatury je zřejmé, že definice „pornografie“ je neurčitým právním pojmem; jako jednoznačně škodlivé jsou prezentace obsahující prvky násilí, aktivity ve vazbě na nezletilé osoby či prezentace, jež jsou eticky odpudivé.

V ostatních případech prezentací je třeba při jejich posuzování zohledňovat tzv. většinový princip, což spočívá v tom, že je nezbytné odmítat materiály ohrožující mravnost obecně nepřijatelným způsobem, a to většinou občanské veřejnosti, která se s takovými materiály dostává do kontaktu.

Živnostenský zákon obsahuje seznam živností a oborů činností živnosti ohlašovací volné, jejichž výkon právnickou osobou vyžaduje bezúhonnost jejího skutečného majitele. Jakým způsobem uvedený právní předpis tuto problematiku řeší?

V živnostenském zákoně je obsažena příloha č. 6, která byla doplněna zákonem č. 527/2020 Sb., který nabyl účinnosti dnem 1. 1. 2021 (vybraná ustanovení dnem 1. 6. 2021). Ustanovení § 8a tohoto zákona se zabývá problematikou překážek provozování některých živností právnickými osobami.

Živnost a obor činnosti živnosti volné podle přílohy č. 6 k živnostenskému zákonu nemůže provozovat právnická osoba, pokud její skutečný majitel podle zákona o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu (dále jen „skutečný majitel“) není bezúhonný, nebo fyzická osoba, která je členem jejího statutárního orgánu, zástupcem právnické osoby v tomto orgánu nebo v postavení obdobném postavení člena statutárního orgánu, není bezúhonná.

Ministerstvo spravedlnosti umožní živnostenskému úřadu pro účely výkonu jeho působnosti podle tohoto zákona dálkový přístup k údajům o skutečném majiteli podle zákona upravujícího veřejné rejstříky právnických a fyzických osob.

Živnost a obor činnosti živnosti volné podle již zmíněné přílohy č. 6 k živnostenskému zákonu pod názvem „Seznam živností a oborů činností živnosti volné, jejichž výkon právnickou osobou vyžaduje bezúhonnost jejího skutečného majitele a osoby, která je členem jejího statutárního orgánu, zástupcem právnické osoby v tomto orgánu anebo v postavení obdobném postavení člena statutárního orgánu, a oborů činností živnosti volné podléhajících povinnému ohlášení“; tato příloha má vazbu na § 8a a 28 živnostenského zákona.

Živnost a obor činnosti živnosti volné podle již uvedené přílohy č. 6 k živnostenskému zákonu nemůže provozovat právnická osoba, pokud její skutečný majitel podle zákona upravujícího evidenci skutečných majitelů není bezúhonný; nebo fyzická osoba, která je členem jejího statutárního orgánu, zástupcem právnické osoby v tomto orgánu nebo v postavení obdobném postavení člena statutárního orgánu, není bezúhonná.

Ministerstvo spravedlnosti umožní živnostenskému úřadu pro účely výkonu jeho působnosti podle tohoto zákona získat způsobem, umožňujícím dálkový přístup z evidence skutečných majitelů podle zákona upravujícího evidenci skutečných majitelů, úplný výpis platných údajů a údajů, které byly vymazány bez náhrady nebo s náhradou novými údaji podle téhož zákona.