Živnostenské podnikání a regulace reklamy v právní úpravě a v praxi

Seznámení se způsoby řešení takových situací je obsaženo v následujících řádcích. Stále existují „otazníky“ při aplikaci právních předpisů do praxe, proto je namístě informovat, a to nejen současné podnikatele.

Problematika provozování podnikatelských aktivit a s ním spojená potřeba reklamních prezentací je upravena příslušnými právními předpisy. Tato úprava specifikuje všechny osoby, které jsou spojeny se vznikem reklamy, stanoví také podmínky, za nichž lze postihovat případné porušení právních povinností, a to v podobě reklamy, jež je v rozporu s příslušným platným právním předpisem.

Jakým způsobem věcně kompetentní správní orgán postupuje při zjišťování osoby, pokud je upozorňováno např. na fotografii muže s e-cigaretami (je či není zveřejnění takového zobrazení na Instagramu v rozporu s platnou právní úpravou)? Jak je postupováno, pokud se nepodaří zjistit, kdo takovou reklamu šíří?

Reklamní činnost je právně regulována zákonem č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o regulaci reklamy“). Podle příslušného ustanovení (§ 3a odst. 1) tohoto zákona se

V daném případě je poukazováno na fotografii osoby s e-cigaretami, která je zveřejněna na Instagramu, proto je třeba o této osobě zjistit její identifikační údaje. Pokud je známé jméno a příjmení osoby, je třeba zjistit adresu jejího trvalého bydliště. Zjištění trvalého bydliště je podstatným identifikačním údajem pro určení místní příslušnosti orgánu dozoru. Uvedený údaj je významný pro účely zahájení šetření podnětu, a to doručením žádosti o podání vysvětlení k podnětu podle zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“).

V případě, že se orgánu, který podnět obdržel, a to i s ohledem na platnost právních předpisů Evropské unie o ochraně osobních údajů, nepodaří zjistit konkrétní osobní údaje zmíněné osoby (např. datum narození, trvalé bydliště), jež by tohoto muže zobrazeného na Instagramu pomohly identifikovat, nelze podnět řešit. Za tohoto stavu nelze prokázat, zda se tato osoba jako šiřitel reklamy dopustila porušení zákona o regulaci reklamy prezentací e-cigaret.

Zde je třeba uvést, že správní orgány nemohou šetřit podnět pro podezření ve věci porušení právních předpisů přímo dotazy na sociálních sítích, jako je např. Instagram, Facebook apod., jež jsou sdíleny třetími osobami.

Při posuzování obdobných případů je zjišťována osoba, která si šíření objednala. Je také zjišťován „zadavatel“ reklamy – zákon o regulaci reklamy (§ 1 odst. 5) osobu zadavatele charakterizuje jako právnickou (nebo fyzickou) osobu, která reklamu objednala u jiné právnické (nebo fyzické) osoby. Správní orgán zjišťuje rovněž osobu, jejíž prospěch reklama sleduje, neboť distribucí uvedených výrobků se mohou zabývat různé obchodní společnosti v tuzemsku i v zahraničí. Nejsou-li zjištěny identifikační údaje ani prostřednictvím konkrétního zadavatele reklamy, který je podle zákona o regulaci reklamy (§ 7a odst. 2) povinen poskytnout na výzvu orgánu dozoru pro účely správního řízení údaje i o šiřiteli, podnět, jak je již výše zmíněno, nelze řešit.

Platná právní úprava umožňuje provozovat značné množství nejrůznějších činností. Současně však některé činnosti nelze provozovat jako „živnost“, neboť tyto činnosti jsou z právní úpravy živnostenského podnikání vyloučeny.

Umožňuje platná právní úprava živnostenského podnikání vykonávat činnost, která spočívá v hloubení studní, nikoli vrtání, a které další právní předpisy provozování uvedené činnosti případně řeší?

Je pravdou, že zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „živnostenský zákon“), umožňuje podnikání v nejrůznějších oblastech činností. Na druhé straně také řadu činností nelze provozovat jako „živnost“. Mezi tyto tzv. vyloučené činnosti z právního režimu živnostenského zákona, které jsou specifikovány v ustanovení § 3 živnostenského zákona, je zařazena také hornická činnost a činnost prováděná hornickým způsobem. Tuto činnost nelze provozovat podle právní úpravy živnostenského zákona, neboť je upravena jiným právním předpisem, na který také živnostenský zákon odkazuje.

Právní úprava zmíněných činností prováděných hornickým způsobem je obsažena ve zvláštním právním předpise, kterým je zákon č. 61/1988 Sb., o hornické činnosti, výbušninách a o státní báňské správě, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o hornické činnosti“).

V návaznosti na dotaz je třeba rozlišovat způsob zřizování studní. Je nutné rozlišovat, jedná-li se podle § 3 písm. f) zákona o hornické činnosti, které spočívají ve vrtání vrtů s délkou nad 30 m pro jiné účely než k činnostem uvedeným v tomto zákoně [v § 2 a 3 nebo § 3 písm. i) téhož zákona], spočívající v hloubení důlních jam a studní, v ražení štol a tunelů, rovněž také ve vytváření podzemních prostorů o objemu větším než 300 m³ horniny.

Toto rozlišení mj. potvrzuje také příslušná – viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 1. 2017, čj. 3 As 226/2016-34:

Z dalšího dokumentu, a to ze studie, jež je volně zpřístupněna a publikována na internetových stránkách, vyplývá, že v případě vrtání vrtů o délce nad 30 m pro jiné účely než k činnostem uvedeným v § 2 (hornická činnost) a § 3 se jedná o vrty pro tepelná čerpadla nebo pro vrtané studny. Vrty do 30 m délky v uvedeném smyslu zákona nejsou činnosti provozované hornickým způsobem. Pokud jde o podzemní práce spočívající v hloubení důlních jam a studní, v ražení štol a tunelů, ve vytváření podzemních prostorů o objemu větším než 300 m³ horniny, o činnosti prováděné hornickým způsobem se jedná, pokud je hloubka větší než 3 m. Do hloubky 3 m se jedná o výkopové stavební práce.

Vyhláška č. 55/1996 Sb., o požadavcích k zajištění bezpečnosti a ochrany zdraví při práci a bezpečnosti provozu při činnosti prováděné hornickým způsobem v podzemí, ve znění pozdějších předpisů [§ 2 odst. 1 písm. m) citované vyhlášky], za studnu považuje svislé dílo v podzemí (jáma, šachtice), které je hlubší než 3 m, určené pro vodohospodářské účely. Práce, která spočívá v hloubení (kopání) studny hlubší než 3 m, je činnost prováděná hornickým způsobem. Takovou činnost musí provádět pouze organizace, jež vlastní platné oprávnění k činnosti prováděné hornickým způsobem; toto oprávnění vydává orgán státní báňské správy.

K problematice hloubených studní lze, a to ve vazbě na uvedené skutečnosti, shrnout, že práce spočívající v hloubení (kopání) studní hlubších než 3 m [podle § 3 písm. i) zákona o hornické činnosti] je činnost prováděná hornickým způsobem. Uvedený zákon (§ 5 odst. 2) vyžaduje, že tuto činnost může vykonávat jenom organizace, která má platné oprávnění k uvedené činnosti, vydané kompetentním orgánem, přičemž bezpečný výkon činností prováděných hornickým způsobem se řídí citovanou vyhláškou (§ 32).

Organizace, která vykonává činnost prováděnou hornickým způsobem, má povinnost ohlásit zahájení, přerušení na dobu delší třiceti dnů a ukončení činnosti prováděné hornickým způsobem místně příslušnému obvodnímu báňskému úřadu. Tato organizace musí dodržet ohlašovací lhůty v souladu s § 11 a 13 vyhlášky č. 104/1988 Sb., ve znění pozdějších předpisů.

Z uvedených skutečností vyplývá, že vrtané studny do 30 m hloubky nespadají mezi hornické činnosti a činnosti prováděné hornickým způsobem. Z toho důvodu lze vrtané studny provádět v právním režimu živnostenského zákona. Nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností, ve znění pozdějších předpisů, umožňuje podnikatelům výkon specializované stavební činnosti, zejména studnařské práce (čištění a dezinfekce studní, zřizování trubních, to je vrtaných studní v délce do 30 m, pokud nejde o hydrogeologický průzkum, vystrojování trubních studní, rekonstrukci povrchových studní, pramenních jímek z prefa výpustí, podchycování a odvádění pramenů trubkami, zachycování plošných průsaků vybetonováním apod.). Uvedené činnosti jsou mj. obsaženy v oboru činnosti č. 45 „Přípravné a dokončovací stavební práce, specializované stavební činnosti“; jmenovaná činnost spadá do předmětu podnikání ohlašovací živnosti volné „Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona“.

Zřizování vrtané studny nad 30 m a hloubené studny hlubší než 3 m se považuje podle výše zmíněných ustanovení za činnost, která je prováděna hornickým způsobem. Uvedené činnosti jsou podle ustanovení § 3 odst. 3 živnostenského zákona vyloučeny z právního režimu živnostenského podnikání. Tato skutečnost nemění to, že studna se považuje za stavbu s tím, že k řízení se vyjadřuje stavební a vodoprávní úřad.

V posledních letech se zvyšuje kriminalita mládeže, této skutečnosti napomáhá také reklama, jež na mladistvé „útočí“ z televize a filmů; pozadu nezůstávají ani tištěné časopisy, noviny a nejrůznější plakáty.

Jakým způsobem je pamatováno v právní úpravě na zlepšení této situace, existují vůbec v této oblasti nějaké zákazy, např. v případě pornografie atd.; jak je charakterizován pojem pornografie?

Tuto problematiku řeší zákon o regulaci reklamy, podle jehož ustanovení § 2 odst. 3 reklama nesmí být v rozporu s dobrými mravy, zejména nesmí obsahovat jakoukoli diskriminaci z důvodů rasy, pohlaví nebo národnosti. Zákon rovněž zakazuje reklamu, která ohrožuje obecně nepřijatelným způsobem mravnost, reklama nesmí snižovat lidskou důstojnost, obsahovat prvky pornografie, násilí nebo prvky využívající motivu strachu.

Pokud platná právní úprava zmiňuje prvky ohrožující mravnost obecně nepřijatelným způsobem, má na mysli zejména mravnost v obecnějším významu tohoto slova. V tomto případě se jedná nejspíše o takové způsoby jednání, na jejichž odsouzení se shodne naprostá převažující většina společnosti; jedná se např. o reklamu s prvky „tvrdé pornografie“.

K reklamě s prvky pornografie lze uvést citaci z obsahu příslušné judikatury (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 9. 2007, čj. 5 As 32/2007-83):

Obdobný závěr k definici pornografie zaujímají rovněž odborníci pro tuto oblast, neboť definice pornografie je značně vágní, jako jednoznačně škodlivé jsou posuzovány prezentace s prvky násilí, aktivity s nezletilými nebo eticky odpudivé. V ostatním posuzování je pak nutné držet se tzv. většinového principu, což znamená, že je třeba odmítnout materiály, které ohrožují mravnost obecně nepřijatelným způsobem u většiny lidí, kteří s dotyčným materiálem přicházejí do styku.

K posuzování materiálu, a to má-li či nikoli charakter pornografického materiálu, lze zmínit odborné stanovisko, které uvádí, že charakteristickým znakem pornografického materiálu je, že se snaží stimulovat sexuální pud příjemce.

Právnická osoba (společnost) se ve zpracované reklamní prezentaci představila pod názvem „klinika“, který je nepravdivý, neboť společnost takovým zařízením není. V daném případě má tato společnost pouze oprávnění k poskytování zdravotních služeb, a to ambulantní péče v oboru zubního lékařství.

Může se zde jednat o nekalou obchodní praktiku a spáchání přestupku? Jakou konkrétní právní úpravu v tomto případě použije orgán, který daný případ řeší, jakou výši postihu uloží a k jakým hlediskům přihlíží při stanovení konkrétní částky pokuty?

Z dotazu je zřejmé, že se jedná o nestátní ambulantní zařízení, které má oprávnění k poskytování zdravotních služeb, a to ambulantní péče v oboru zubního lékařství. Pokud za tohoto stavu používá reklamní prezentaci s pojmem „klinika“, jedná se o nesprávný, nepravdivý a zavádějící údaj, který mate veřejnost.

Pojem „klinika“ je definován v zákoně č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování, ve znění pozdějších předpisů. Uvedený právní předpis „kliniku“ charakterizuje jako společné pracoviště fakultní nemocnice a lékařské fakulty vysoké školy. Toto společné pracoviště (tzn. kliniku nebo ústav) zřizuje, mění a ruší ředitel fakultní nemocnice po dohodě s děkanem lékařské fakulty; daný postup je v souladu se zákonnou úpravou. Kliniku a ústav vede přednosta, jehož jmenuje nebo odvolává ředitel fakultní nemocnice po dohodě s děkanem lékařské fakulty (příp. ministr zdravotnictví po dohodě s rektorem příslušné vysoké školy).

Klinika není ambulantním zdravotnickým zařízením, které poskytuje zdravotní služby v oboru zubní lékařství, nejde-li o společné pracoviště fakultní nemocnice a lékařské fakulty, zřízené ředitelem fakultní nemocnice.

Platná právní úprava reklamní činnosti v ustanovení § 2 odst. 1 písm. b) zákona o regulaci reklamy zakazuje reklamu, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu, jímž je zákon o ochraně spotřebitele.

Podle § 4 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele je obchodní praktika nekalá, je-li v rozporu s požadavky odborné péče a podstatně narušuje nebo je způsobilá podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele, kterému je určena nebo který je jejímu působení vystaven, ve vztahu k výrobku nebo službě.

Podle § 4 odst. 3 zákona o ochraně spotřebitele se nekalou obchodní praktikou rozumí zejména klamavé konání podle § 5 nebo klamavé opomenutí podle § 5a a agresivní obchodní praktika podle § 5b.

Podle § 5 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele se obchodní praktika považuje za klamavou, pokud obsahuje věcně nesprávnou informaci, je tedy nepravdivá, což vede nebo může vést spotřebitele k rozhodnutí ohledně koupě, kterou by jinak neučinil.

Podle § 8a odst. 7 zákona o regulaci reklamy se zpracovateli reklamy uloží pokuta do výše 5 mil. Kč, pokud právnická nebo podnikající fyzická osoba v rozporu s § 2 odst. 1 písm. b) tohoto zákona zpracuje reklamu, která je nekalou obchodní praktikou.

V daném případě společnost prokazatelně porušila citovanou právní úpravu regulace reklamy při zpracování reklamní prezentace, v jejímž textu je obsažen pojem „klinika“; tato textová dikce navozuje dojem, že se jedná o kliniku. Jedná se o právnickou osobu, která poskytuje zdravotní služby jako nestátní ambulantní zařízení, není provozováno zdravotnické zařízení, které by bylo společným pracovištěm fakultní nemocnice a lékařské fakulty, zřízeným ředitelem fakultní nemocnice. Z toho důvodu je název společnosti s užitím pojmu „klinika“ evidentně nepravdivý a ve smyslu citovaných předpisů klamavý.

Klamavost se týká zejména povahy a vlastností poskytovatele služeb, který označením „klinika“ navozuje dojem, že je pracovištěm fakultní nemocnice nebo lékařské fakulty, tzn. pracovištěm, které je v obecné rovině vnímáno jako pracoviště výjimečné, schopné poskytnout veškerou zdravotní péči na nejvyšší možné úrovni, s odpovídajícím vybavením a personálním zajištěním, akademickým zázemím, zkušenostmi, včetně vývojových a výzkumných.

Orgán dozoru, který takovýto případ řeší, může rozhodnout o finančním postihu v podobě zkráceného příkazního řízení. Takovýto postup je možný, pokud je skutkové zjištění dostatečně prokázáno a nezpochybněno. Při určení výše finančního postihu musí orgán dozoru vycházet pouze ze zákonných hledisek, která jsou stanovena pro uplatnění sankčního postihu (§ 37 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich).

Orgán dozoru musí vždy zohlednit závažnost protiprávního jednání, zejména způsob spáchání a jeho následek. Polehčující okolností, k níž orgán dozoru rovněž přihlíží, je například to, že škodlivý následek nebyl zjištěn, obviněná společnost poskytla řádnou součinnost při shromažďování podkladů pro řízení a odstranila zjištěný nedostatek bezprostředně poté, co byla na tento stav upozorněna.

Spotřebitel upozornil orgán dozoru na možné porušení zákonných povinností v oblasti reklamní činnosti. Na toto upozornění orgán dozoru reagoval tak, že po provedeném šetření podnět odložil, neboť nezjistil osobu zodpovědnou za obsah reklamy, která je v rozporu s platnou právní úpravou. Je uvedený postup orgánu dozoru správný? Může např. obchodní společnost odmítnout orgánu dozoru sdělit, kdo je osobou zadavatele, a to s odkazem na to, že má právo odepřít výpověď? Jaký postih připadá v úvahu u statutárního zástupce obchodní společnosti, která neposkytla uvedenou součinnost orgánu dozoru?

Z dotazu je zřejmé, že orgán dozoru se podnětem spotřebitele zabýval tak, aby zjistil, kdo je osobou zodpovědnou za obsah reklamy, která mohla být v rozporu s platnou právní úpravou reklamní činnosti. V této souvislosti je zjišťována osoba zadavatele, zpracovatele a šiřitele reklamy. Z toho důvodu orgán dozoru tyto osoby zjišťuje, současně s tím je zjišťováno také období, kdy byla reklama zadána, resp. objednána ke zpracování a zpracována. V zájmu objektivního šetření každého podnětu je rovněž zjišťována délka období, po které možná zákonem zakázaná reklama působí na veřejnost.

V případě, že vyzvaná společnost odmítla sdělit období šíření reklamy a osoby zadavatele a zpracovatele této reklamy, a to s odkazem na právo odepřít výpověď, lze konstatovat, že toto právo společnosti je podpořeno příslušnou judikaturou. Tato se týká postihu za nedostavení se k podání vysvětlení v souvislosti s podezřením ze spáchání přestupkového jednání.

Nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 1849/08 ze dne 18. 2. 2010 k tomu mj. uvádí, cit.:

Pokud se orgánu dozoru, a to v zájmu objektivního posouzení podnětu, nepodaří zjistit potřebné doplňující údaje ani u pisatele podnětu, ač mu byla úřední žádost řádně a prokazatelně doručena, byl orgánem dozoru informován o nutnosti zjistit osoby odpovědné za obsah reklamy, orgán dozoru nemůže případ dále řešit. Orgánu dozoru, vyvine-li potřebné úsilí zjistit všechny nezbytné údaje o osobách odpovědných za obsah reklamy, nezbývá než další šetření v takovém případě ukončit, a to odložením prostřednictvím příslušného usnesení. Toto usnesení o odložení se pouze poznamenává do spisu a nelze se proti němu odvolat.

Je pravdou, že „neznalost zákona neomlouvá“, nicméně podnikatelé-živnostníci musí respektovat právní předpisy, které souvisí s provozováním jejich živnosti. Podnikateli byla příkazem uložena pokuta – o jaké řízení se jedná? Lze stručně vysvětlit tuto problematiku a která právní úprava tuto oblast řeší?

Problematiku příkazního řízení upravuje zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (§ 90 a násl.), doprovodným právním předpisem je zákon č. 500/2004 Sb., správní řád (§ 150).

Správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem v případě, že je porušení povinnosti dostatečně prokázáno např. tím, že osoba, která se přestupku dopustila, jej přiznala. V řízení o vydání příkazu může být jediným podkladem kontrolní protokol pořízený správním orgánem, který je věcně a místně příslušný ke správnímu řízení, jež navazuje na kontrolní zjišťování.

Takový kontrolní protokol pořizuje oprávněná úřední osoba, která seznámí kontrolovaného s obsahem protokolu (nebo jej řádně vyzve k tomuto seznámení), v souladu se zákonem musí být vyřízeny námitky kontrolované osoby proti obsahu protokolu a o obsahu protokolu nejsou pochybnosti ani z jiného důvodu.

„Příkaz“ je druhem rozhodnutí, které se realizuje ve zkráceném řízení. Příkazem může správní orgán uložit několik druhů správních trestů, a to správní trest napomenutí, pokutu, zákaz činnosti a propadnutí věci (nebo náhradní hodnoty). Příkazem nelze rozhodnout např. o nároku na náhradu škody, o nároku na vydání bezdůvodného obohacení, má-li být uložen správní trest mladistvému atd.

Je-li příkaz prvním úkonem v řízení, nelze v něm uložit povinnost nahradit náklady řízení. V případě, že příkaz není prvním úkonem v řízení, nemusí obsahovat odůvodnění. Proti příkazu lze podat odpor ve lhůtě osmi dnů ode dne jeho oznámení (doručení). Za první den lhůty se považuje den následující po dni, kdy byl příkaz oznámen. Připadne-li konec lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejbližší pracovní den. Podáním odporu se příkaz ruší a správní řízení pokračuje. Odpor se podává u orgánu, který příkaz vydal. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím. To neplatí, pokud byl podán nepřípustný nebo opožděný odpor.

V časopise byl vytištěn text, kterým bylo vzpomenuto na výročí úmrtí člena šlechtického rodu. Čtenář tohoto časopisu upozornil na porušení zákona proto, že používání šlechtických titulů není dovoleno, resp. poukázal na nedovolenou reklamu s odkazem na porušení právního předpisu, který upravuje regulaci reklamy. Jaký způsob řešení tohoto případu připadá v úvahu, a to ze strany orgánu dozoru pro reklamní činnost?

Z dotazu nevyplývá, jaký text byl konkrétně vytištěn v časopise. Z toho důvodu lze pouze odvodit, že se mohlo jednat o pietní vzpomínku na osobu, od jejíhož úmrtí uplynula určitá doba.

K právní úpravě užívání šlechtických titulů lze zmínit zákon č. 61/1918 Sb., jímž se zrušují šlechtictví, řády a tituly. Zákon o regulaci reklamy (§ 2 odst. 1) za „reklamu“ považuje oznámení, předvedení či jinou prezentaci šířené zejména komunikačními médii, mající mimo jiné za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží a podporu poskytování služeb.

Porušením platné právní úpravy, která řeší oblast regulace reklamy, se zabývají orgány dozoru, které jsou jmenovány v ustanovení § 7 zákona o regulaci reklamy. Orgán dozoru, který řeší případné porušení uvedené právní úpravy, zejména posuzuje, jedná-li se skutečně o reklamu jako takovou.

V případě uvedeného textu se nejspíše nejedná o klamavé reklamní sdělení, z toho důvodu nejde o reklamu, která by naplňovala její definici. Je-li v textu obsažena vzpomínka na člena šlechtického rodu, nejde zde o žádné reklamní sdělení, které by směřovalo k podpoře podnikatelské činnosti, resp. k podpoře spotřeby zboží nebo k podpoře poskytování služeb. Na základě uvedených skutečností a v souvislosti s věcnými kompetencemi orgánu dozoru pro reklamní činnost, který může řešit pouze případy reklamy, orgánu dozoru zřejmě nezbude než řešení tohoto případu uzavřít jeho odložením. Odložení podnětu je řešeno prostřednictvím příslušného usnesení, které se pouze poznamenává do spisu. Orgán dozoru následně o tomto postupu informuje zmíněného čtenáře časopisu.

Obchodní společnost zpracovala reklamu na zboží v roce 2015, správní orgán se o této reklamě dozvěděl v roce 2020. Za jakých podmínek je v tomto případě možné zahájit řízení o možném přestupku a podle kterého právního předpisu se postupuje?

Dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, který nahradil zákon č. 200/1990 Sb., o přestupcích. Předmětná reklama byla zpracována v roce 2015, tedy dříve, než nabyl účinnosti citovaný zákon o odpovědnosti za přestupky.

Zákon o odpovědnosti za přestupky (§ 112 odst. 1) stanoví, že:

Z uvedeného textového znění vyplývá, že trestnost určitého jednání se posuzuje podle právní úpravy účinné v době jednání, jímž došlo ke spáchání přestupku, včetně posouzení zániku odpovědnosti. Případná nová právní úprava se použije, pokud je pro pachatele příznivější.

V souladu s § 8b odst. 3 zákona o regulaci reklamy, který byl účinný do 30. 6. 2017 a v době zpracování reklamy, odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do dvou let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do pěti let ode dne, kdy byl spáchán. Podle § 30 písm. b) zákona o odpovědnosti za přestupky je délka promlčecí doby u tohoto přestupku tři roky.

Vzhledem k tomu, že u zániku odpovědnosti je tato nová právní úprava pro pachatele příznivější, správní orgán vychází z této právní úpravy.

V praxi je zakázáno používat reklamu v rozporu s dobrými mravy, reklama tak zejména nesmí např. obsahovat prvky využívající motivy strachu. Je možno se vyjádřit k naplnění skutkové podstaty reklamy využívající motivy strachu a čím se zabývá správní orgán při posuzování takové reklamy?

Zákon o regulaci reklamy zakazuje reklamu v rozporu s dobrými mravy, zejména reklama nesmí obsahovat jakoukoli diskriminaci, a to z důvodu rasy, pohlaví, národnosti, náboženského cítění atd. Uvedený zákaz obsažený v § 2 odst. 3 jmenovaného zákona zahrnuje rovněž reklamu využívající motivy strachu. K posuzování takové reklamy je třeba vycházet z obsahu příslušné judikatury.

Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010, čj. 1 As 47/2010-65 k reklamě v rozporu s dobrými mravy, resp. reklamě využívající motiv strachu říká:

K tomu se dále uvádí, že pojem „prvky využívající motivu strachu“ spadá do kategorie tzv. neurčitých právních pojmů; jejich definování obecně v právních předpisech pro jejich povahu samu nemusí být vhodné nebo dokonce ani možné. Neurčité právní normy zahrnují jevy nebo skutečnosti, které nelze úspěšně zcela přesně právně definovat. Jejich obsah a rozsah se může měnit, bývá často podmíněn časem a místem aplikace normy.

Při interpretaci neurčitého právního pojmu se správní orgán musí zabývat konkrétní skutkovou podstatou a ostatními dalšími okolnostmi případu. Kompetentní orgán dozoru musí sám rámcově vysvětlit obsah a význam užitého neurčitého pojmu, a to zda posuzovanou věc lze zařadit do rámce vytvořeného rozsahem neurčitého pojmu.

Vnímání strachu je individuální pocit, neboť každý z nás se bojí za jiných okolností. Lze však určit, z čeho má strach většina lidí ve společnosti. Vzhledem k tomu, že samotné použití motivů, které mohou vyvolat strach, nezpůsobuje strach v jakékoli myslitelné situaci, je třeba každou jednotlivou situaci posuzovat samostatně a s přihlédnutím ke všem okolnostem a s ohledem na dobré mravy, o nichž výslovně hovoří zmíněná právní úprava obsažená v zákoně o regulaci reklamy. Reklamou s prvkem strachu může být např. reklamní upoutávka na hororový filmový snímek.

Zmíněný právní předpis hovoří o mravnosti v obecnější významové rovině, má na mysli především takové způsoby jednání, na jejichž odsouzení se shoduje naprosto převažující většina společnosti – jedná se např. o reklamu využívající prvky „tvrdé pornografie“.