Dotazy a odpovědi: Problematika reklamy a živnostenského podnikání

Provozování živností je s reklamní činností úzce propojeno, resp. jedno bez druhého nemůže prakticky existovat. Z toho důvodu není dostačující sledovat pouze změny v právní úpravě živnostenského podnikání, nýbrž také změny v právních předpisech upravujících reklamní činnost. Je nezbytné „být v obraze“ nejenom v případě živnostenského zákona, ale také zákona o regulaci reklamy, a to ve vazbě na zákon o ochraně spotřebitele. Následující text se z toho důvodu bude zabývat jak proble-matikou, kterou upravuje živnostenský zákon, tak problematikou, již řeší zákon o regulaci reklamy.

Platná právní úprava živnostenského podnikání (§ 17 odst. 3 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „živnostenský zákon“) stanoví, že živnost může být provozována ve více provozovnách, pokud podnikatel má právní důvod pro jejich užívání. Na žádost živnostenského úřadu má podnikatel povinnost prokázat právní důvod pro užívání provozovny, což neplatí pro mobilní provozovny a automaty. V případě mobilních provozoven musí podnikatel na žádost živnostenského úřadu prokázat oprávněnost umístění provozovny. Pokud je provozovna umístěna v bytě, který podnikatel nevlastní, lze zde živnost provozovat pouze se souhlasem vlastníka bytu.

Vzhledem k tomu, že je nezbytný souhlas vlastníka bytu s provozováním živnosti v tomto bytě, je namístě upozornit na příslušná ustanovení občanského zákoníku, která se váží na problematiku prokazování právního důvodu pro užívání prostor provozovny.

V novém občanském zákoníku (§ 1129 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „občanský zákoník“) jsou demonstrativně specifikovány případy, kdy je k spoluvlastníků zákonem vyžadována dvoutřetinová většina hlasů spoluvlastníků. Jedná se o Umístění provozovny do bytu bude tak zásadně podléhat režimu rozhodování o významné záležitosti, neboť provozovna v bytě bude ve většině případů představovat velkou zátěž nemovitosti. Z toho důvodu by spoluvlastníci měli zásadně rozhodovat

Od zmíněných případů provozovny v bytě je v praxi nutno odlišit případy, kdy je prostor kolaudovaný jako „provozovna“ a bude dále sloužit stejnému účelu s tím, že se změní jenom osoba (jedná se např. o novou osobu užívající sklad), která bude prostor užívat. V tomto případě, tzn. když nový uživatel využívá skladové prostory, se pak jedná o správu (§ 1128 odst. 1 občanského zákoníku) s tím, že k souhlasu s užíváním prostor provozovny bude dostačující většina hlasů.

V případě, že se nemovitost nachází ve společném jmění manželů a jenom jeden z nich by sem chtěl umístit provozovnu (nikoli „třetí osoba“), ani zde nejde o záležitost, o níž by mohl jednat pouze jeden z manželů. Podle občanského zákoníku (§ 714 odst. 1) je vyžadováno jednání – souhlas obou manželů, resp. jednoho manžela se souhlasem druhého.

Pokud je nemovitost součástí společného jmění manželů, do níž chce provozovnu umístit „třetí osoba“, bude se jednat o záležitost, kterou také nelze považovat za ve smyslu ustanovení § 714 odst. 1 občanského zákoníku, tzn. nejedná se o věc, kde by mohl jednat jenom jeden z manželů. Rovněž zde bude nutný souhlas obou manželů nebo může jednat jeden manžel opět se souhlasem druhého manžela.

Dnem 1. 12. 2015 nabyl účinnosti zákon č. 267/2015 Sb., kterým se mění zákon č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony. Citovaná novela mění také živnostenský zákon, což se konkrétně dotýká vázaných živností souvisejících s úpravou speciální ochranné dezinfekce, dezinsekce a deratizace (tzn. s výkonem ochranné dezinfekce, dezinsekce a deratizace a pořádáním kurzů k získání znalostí pro výkon uvedených činností).

Úprava živnostenského zákona je reakcí na novou terminologii obsaženou v přímo použitelných předpisech Evropské unie o chemických látkách a chemických směsích, která se promítla v zákoně č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví, a také do výkonu speciální ochranné dezinfekce, dezinsekce a deratizace. Právní úprava v živnostenském zákoně se tak dostává do souladu se zákonem o ochraně veřejného zdraví.

V příloze 2 živnostenského zákona u živnosti s předmětem podnikání pojem který je obsažen v prvním a druhém sloupci uvedené přílohy, je nahrazen pojmem Ve sloupci 3 se doplňuje odkaz na § 44a odst. 3 a 4 zákona č. 258/2000 Sb., ve znění zákona č. 267/2015 Sb. Po nové právní úpravě zní předmět podnikání takto:

Další změnu v příloze 2, sloupci 2 živnostenského zákona u citované živnosti a u živnosti s předmětem podnikání představuje to, že se u odborné způsobilosti doplňuje zákon č. 267/2015 Sb., kterým byl mj. novelizován § 58 zákona č. 258/2000 Sb.

Přechodná ustanovení zákona č. 267/2015 Sb. stanoví, že živnostenská oprávnění s předmětem podnikání která trvala ke dni nabytí účinnosti tohoto zákona, zůstávají zachována. Živnostenský úřad zapsal změny podle této právní úpravy týkající se citovaného předmětu podnikání do živnostenského rejstříku, a to nejpozději do třiceti dnů ode dne nabytí účinnosti uvedeného zákona.

Změna právní úpravy neklade na podnikatele žádné povinnosti. Změna původního předmětu podnikání na nové znění je provedena automaticky v informačním systému.

Platná právní úprava regulace reklamy zakazuje nejeden druh reklamy nebo jednání, které s reklamou souvisí, a to v zájmu ochrany příjemců reklamy – spotřebitelů. Patří sem např. reklama na loterie a jiné podobné hry, které nebyly povoleny nebo oznámeny podle zvláštního právního předpisu (viz zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů), reklama, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu (viz zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů), šíření nevyžádané reklamy v listinné podobě, pokud adresáta obtěžuje, atd.

Zákon o regulaci rovněž stanoví, že zejména nesmí obsahovat jakoukoli diskriminaci z důvodu rasy, pohlaví nebo národnosti, nesmí napadat náboženské nebo národnostní cítění, ohrožovat obecně nepřijatelným způsobem mravnost, snižovat lidskou důstojnost, obsahovat prvky pornografie, násilí nebo prvky využívající motivu strachu; reklama také nesmí napadat politické přesvědčení (§ 2 odst. 3 zákona).

Zákon o regulaci reklamy tak zakazuje každou reklamu, která je v rozporu s dobrými mravy. Jak vyplývá z příslušné judikatury Nejvyššího správního soudu, v rozporu s dobrými mravy je jakákoli diskriminace, tzn. také diskriminace z důvodu pohlaví. V souladu s dobrými mravy tak nelze snižovat ani lidskou důstojnost, ač by se toto dělo v malém rozsahu. Pokud je v reklamě jakkoli snižována lidská důstojnost, je tento stav v rozporu s dobrými mravy a se zákonem o regulaci reklamy.

nelze přesně definovat, jedná se o neurčitou kategorii, která není konstantní, neboť se vyvíjí. Výklad tohoto pojmu se může lišit, a to podle situace, ve které je rozpor s dobrými mravy posuzován. Příslušná soudní uvádí k dobrým mravům, že jsou (nález Ústavního soudu, ÚS II. 249/97). Podle další judikatury (viz rozsudek sp. zn. I. ÚS 728/10) jsou „dobré mravy“ ty mravy, které respektují všechny společenské, kulturní a mravní normy, jež v historickém vývoji osvědčují jistou neměnnost, jsou sdíleny rozhodující částí společnosti a mají povahu základních norem. (Poznámka: Podkladem k odpovědi na uvedené téma je obsah stanoviska příslušného ústředního orgánu státní správy pro oblast regulace reklamy.)

Na první pohled by se mohlo zdát, že se jedná o reklamu, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu, kterým je zákon o ochraně spotřebitele [§ 2 odst. 1 písm. b) zákona o regulaci reklamy ve vazbě na zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů]. Je sice uváděn klamavý údaj o hrozící exekuci na pozemek majitelky, nicméně podle citovaného zákona o ochraně spotřebitele (§ 4 odst. 1) je obchodní praktika nekalá, je-li jednání podnikatele vůči spotřebiteli v rozporu s požadavky odborné péče a je způsobilé podstatně ovlivnit jeho rozhodování tak, že může učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil.

Nabídkou služby oddlužení, která byla vhozena do poštovní schránky majitelky nemovitosti, došlo k možnému šíření nevyžádané reklamy v listinné podobě. Na tuto situaci reaguje také zákon o regulaci reklamy, a to přímo zákazem tzv. [§ 2 odst. 1 písm. c) zákona]. Platná právní úprava regulace reklamy nedovoluje uvedené šíření, pokud je adresát obtěžován touto nevyžádanou reklamou. Za reklamu, která , se považuje reklama směřující ke konkrétnímu adresátovi za podmínky, že adresát dal předem jasně a srozumitelně najevo, že si nepřeje, aby vůči němu byla nevyžádaná reklama šířena.

V případě, že majitelka nemovitosti měla na poštovní schránce sdělení, že si nepřeje vhazování reklamy, dala předem jasně a srozumitelně najevo, že si reklamu nepřeje, že ji obtěžuje.

Šíření nevyžádané reklamy v listinné podobě lze posuzovat jako porušení zákona o regulaci reklamy, resp. tohoto správního deliktu [§ 8a odst. 1 písm. b) zákona] se může dopustit „šiřitel“ (= právnická nebo podnikající fyzická osoba) tím, že v rozporu se zákonem o regulaci reklamy [§ 2 odst. 1 písm. c) tohoto zákona] šíří nevyžádanou reklamu v listinné podobě.

Za tento správní delikt se uloží pokuta až do 2 mil. Kč. Při určení výměry pokuty právnické osobě orgán dozoru přihlédne k závažnosti správního deliktu, a to zejména ke způsobu jeho spáchání, k následkům správního deliktu a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Za uvedené protiprávní jednání lze rovněž uložit v blokovém řízení pokutu do 5 000 Kč, a to v případě, že je porušení povinnosti spolehlivě zjištěno, nestačí domluva a obviněný ze správního deliktu je ochoten pokutu zaplatit. Proti uložení pokuty v blokovém řízení se nelze odvolat.

Vypracování posudků o zdravotní způsobilosti ani vypracování odborných psychologických posudků potřebných pro účely vydání (nebo držení) zbrojního pasu nespadá pod živnost „Psychologické poradenství a diagnostika“. V případě, že tyto dokumenty jsou neoprávněně vyhotovovány, nelze toto jednání postihovat jako neoprávněné podnikání podle živnostenského zákona.

Posudek o zdravotní způsobilosti je výsledkem lékařské prohlídky žadatele, kterou provádí posuzující lékař (nebo výsledkem klinicko-psychologického vyšetření a jiných nutných vyšetření, která jsou provedena na základě vyžádání posuzujícího lékaře). Tuto problematiku upravuje zvláštní právní předpis, jímž je vyhláška č. 493/2002 Sb., o posuzování zdravotní způsobilosti k vydání zbrojního průkazu.

Každý případ nabídky nemovitosti je třeba posuzovat samostatně, a to zejména s přihlédnutím k definici kterou specifikuje zákon o regulaci reklamy v ustanovení § 1 odst. 2, cit.:

Další skutečností, která je podstatná pro posouzení, zda určitá nabídka nemovitosti je či není reklamou, je to, zda posuzovaná inzerce slouží k podpoře podnikatelské činnosti. Naplňuje-li inzerce pojmové znaky „reklamy“, je třeba ji považovat za reklamu.

V případě, že realitní kancelář má živnostenské oprávnění k živnosti ohlašovací volné s předmětem podnikání „Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona“ (obor činnosti 58 ), nabízí prostřednictvím inzerce nemovitosti (na internetových stránkách nebo v tisku), která odpovídá definici „reklamy“, takovou inzerci je třeba posuzovat jako reklamu. Text ve znění např. „prodám v lokalitě Praha – západ velkou zahradu o výměře ...“, reklamou není. Reklamou se inzerce stává, pokud obsahuje další informaci, z níž je zřejmé, že pozemek prodává realitní kancelář za někoho jiného, neboť poté je splněna podmínka definice „reklamy“, resp. jedná se o sdělení sloužící také k podpoře podnikatelské činnosti.

Živnostenský zákon specifikuje povinnosti podnikatelů (§ 31 odst. 2 zákona), kde k problematice „sídla“ uvádí, cit.:

Doklady, které fyzická i právnická osoba připojují k ohlášení v zájmu prokazování právního důvodu pro užívání prostor, do nichž je umístěno sídlo, jsou jmenovány v živnostenském zákoně [§ 46 odst. 1 písm. f), § 46 odst. 2 písm. f) zákona].

Fyzická osoba připojuje k ohlášení živnosti doklad prokazující právní důvod pro užívání prostor, do nichž umístila sídlo, liší-li se od jejího bydliště (§ 5 odst. 2 zákona), nebo má-li bydliště na adrese sídla ohlašovny, zvláštní matriky nebo na adrese sídla správního orgánu, nebo do nichž umístila na území České republiky organizační složku závodu zahraniční osoby. K doložení právního důvodu pro užívání prostor je dostačující písemné prohlášení vlastníka nemovitosti bytu nebo nebytového prostoru, kde jsou prostory umístěny, že s umístěním souhlasí. Doklady, které připojuje k ohlášení právnická osoba, jsou: doklad prokazující právní důvod pro užívání prostor, v nichž má právnická osoba na území České republiky sídlo, není-li ohlašovaná adresa sídla již zapsána v obchodním rejstříku nebo jiné evidenci, pokud je tento doklad stanoven zvláštním právním předpisem jako podmínka zápisu do této evidence. K doložení právního důvodu pro užívání prostor postačí písemné prohlášení vlastníka nemovitosti, bytu či nebytového prostoru, že souhlasí s umístěním.

K problematice prokazování právního důvodu pro užívání prostor sídla je třeba také zmínit rozhodování spoluvlastníků o umístění sídla. Pokud spoluvlastník hodlá umístit sídlo do vlastní nemovitosti, bude tento záměr spadat do (§ 1128 odst. 1 občanského zákoníku). Znamená to, že spoluvlastníci budou rozhodovat o umístění sídla většinou hlasů; hlasy se sčítají podle velikosti podílů.

V případě, že by sídlo zamýšlela umístit do nemovitosti osoba jiná (nikoli spoluvlastník této nemovitosti), rovněž tato situace by dle názoru ústředního orgánu státní správy spadala do režimu správy podle citované právní úpravy. Postačující k souhlasu by byla většina hlasů, nezmění-li se umístěním sídla do společné nemovitosti její účelové určení (nedojde-li ke změně ve smyslu § 1229 občanského zákoníku, rozhodnutí o významné záležitosti, k němuž je potřeba souhlasu dvou třetin vlastníků a hlasy se počítají podle velikosti podílů.

V praxi může nastat situace, kdy nemovitost je ve společném jmění manželů a umístit sídlo do této nemovitosti by chtěl pouze jeden z manželského páru (nikoli třetí osoba) – zde se nejedná o záležitost. Občanský zákoník (§ 714 odst. 1) vyžaduje souhlas obou manželů, resp. jednoho se souhlasem druhého.

Bude-li chtít do nemovitosti, jež je součástí společného jmění manželů, umístit sídlo třetí osoba, půjde o záležitost nikoli běžnou; také v tomto případě bude nutný souhlas obou manželů (nebo jednoho se souhlasem druhého).

Povinnost fyzické (nebo právnické) osoby doložit doklad k ohlášení, který prokazuje právní důvod pro užívání prostor, do nichž bylo umístěno sídlo, živnostenský zákon stanoví v již zmíněném ustanovení § 46. Stejná povinnost platí rovněž v případě žádosti o koncesi. Dokladem, kterým je prokazována oprávněnost osoby k užívání prostor sídla, je nejenom např. nájemní smlouva, ale i jiné doklady (patří sem smlouva pachtovní).

Platná právní úprava živnostenského podnikání umožňuje provozovat živnost „Psychologické poradenství a diagnostika“. Jedná se o tzv. ohlašovací vázanou živnost, k jejímuž výkonu živnostenský zákon vyžaduje odbornou způsobilost, kterou představuje vysokoškolské vzdělání ve studijním oboru psychologie a v případě jedno-oborového studia jeden rok praxe v oboru (v případě víceoborového studia tři roky praxe v oboru).

V rozsahu zvláštních zákonů je živnostenským zákonem mj. vyloučena činnost fyzických osob, a to lékařů, zubních lékařů a farmaceutů, nelékařských zdravotnických pracovníků při poskytování zdravotních služeb a přírodních léčitelů. Výkon povolání „psychologa“ ve zdravotnictví podle zvláštního právního předpisu [§ 22 odst. 5 zákona č. 96/2004 Sb., o podmínkách získávání a uznávání způsobilosti k výkonu nelékařských zdravotnických povolání a k výkonu činností souvisejících s poskytováním zdravotní péče a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o nelékařských zdravotnických povoláních)] představuje činnost preventivní, diagnostická, léčebná, neodkladná, rehabilitační a dispenzární v oboru klinické psychologie, prováděná bez indikace lékaře. Do výkonu povolání „klinického psychologa“ spadají uvedené činnosti a činnost posudková a revizní. Podle živnostenského zákona [§ 3 odst. 2 písm. a) zákona] nelze činnost nelékařských zdravotnických pracovníků provozovat jako „živnost“.

Do obsahové náplně ohlašovací vázané živnosti spadá činnost zaměřená na překonání psychologických problémů jedince a rozvoj jeho osobnosti, pomoc dětem a mládeži s poruchami chování, zdravotně postiženým, při volbě povolání. Patří sem rovněž poradenství manželské, sportovní a jiné. Do obsahové náplně živnosti je dále zahrnuto využívání relaxační techniky při pedagogicko-psychologickém poradenství, a to jako doplňkové služby, nikoli však s terapeutickým cílem nebo efektem.

K názvu živnosti „Psychologické poradenství a diagnostika“ a k užitému pojmu „diagnostika“ lze uvést, že poradenská psychologie je jednou z aplikovaných disciplín psychologie. Jejím cílem je poskytování konzultací např. v oblasti poradenství manželského, výchovného, profesionálního, předmanželského a školního. Ve srovnání s klinickou psychologií nebo psychoterapií rozdílný přístup spočívá právě v konzultační povaze práce s klienty. Psychologická diagnostika představuje činnosti, postupy a techniky, jež umožňují stanovit diagnózu, kterou je psychický stav člověka. Ke stanovení diagnózy jsou využívány různé psychodiagnostické metody. Tomu odpovídá také vymezení jednotlivých činností, které jsou zahrnuty do obsahové náplně vázané živnosti „Psychologické poradenství a diagnostika“ tak, jak jsou uvedeny v nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností, ve znění pozdějších předpisů.

Ze znění obsahové náplně uvedené živnosti vyplývá, že psychologické poradenství a diagnostika spočívají v činnostech zaměřených k překonání psychologických problémů člověka a k rozvoji jeho osobnosti s tím, že využití psychodiagnostických metod spadá do uvedených činností.

V případě, že obchodník nabízí prostřednictvím reklamy „100 % borůvkovou“ šťávu, spotřebitel jako příjemce této reklamy oprávněně předpokládá, že je nabízená pouze „borůvková“ a nikoli jiná ovocná šťáva. Obsahuje-li tedy šťáva borůvky pouze ve 20 % a zbývajících 80 % tvoří jiné lesní ovoce, což se zákazník navíc dozví pouze z viněty na lahvi, avšak reklamní leták tuto informaci postrádá, dochází k porušení platné právní úpravy regulace reklamy [§ 2 odst. 1 písm. b) zákona o regulaci reklamy, § 4 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele]. Jedná se zde o nekalou obchodní praktiku podle zvláštního právního předpisu.

Je porušen zákaz reklamy stanovený zákonem o regulaci reklamy v § 2 odst. 1 písm. b), a to reklamní nabídkou, která je nekalou obchodní praktikou podle zákona o ochraně spotřebitele, neboť použitá reklama působila na rozhodování spotřebitele o nákupu borůvkové šťávy, jež by neučinil bez ovlivnění reklamou. Reklama obsahovala věcně nesprávnou informaci „100 % borůvková šťáva“ místo správného označení např. „směsná šťáva z lesního ovoce“.

Zákaz nekalých obchodních praktik se vztahuje na všechny subjekty, které nabízejí a prodávají výrobky a poskytují služby na vnitřním trhu, resp. tento zákaz se mimo jiné týká také nabízení a poskytování slevových finančních výhod potravin. Obchodní praktika je nekalá, je-li v rozporu s požadavky odborné péče a podstatně narušuje nebo je způsobilá podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele, kterému je určena, nebo který je jejímu působení vystaven, ve vztahu k výrobku nebo službě.

Zakázaná nekalá obchodní praktika jako možné protiprávní jednání obchodníka spočívá v daném případě v tom, že obchodník nabízel prostřednictvím reklamního letáku „100 % borůvkovou šťávu“, reklama neobsahovala informaci o skutečném složení ovocné šťávy a uváděla ji pouze viněta na láhvi.

Za uvedené porušení platné právní úpravy může uložit orgán dozoru pokutu až do výše 5 mil. Kč [§ 8 odst. 6 písm. c) zákona o regulaci reklamy], a to po zhodnocení závažnosti případu a všech okolností, které s ním souvisí. Současně podle ustanovení § 79 odst. 5 správního řádu je v případném rozhodnutí o sankci uloženo nahradit náklady řízení paušální částkou ve výši 1 000 Kč, a to podle vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení.

Účastníci řízení si mohou zvolit zmocněnce (§ 33–35 správního řádu), mají právo nahlížet do spisu (§ 38 odst. 1 správního řádu). Účastníci řízení jsou po celou dobu řízení až do vydání rozhodnutí oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, mají právo vyjádřit v řízení své stanovisko a požádat o informaci o řízení (§ 36 odst. 1, 2 správního řádu). Před vydáním rozhodnutí ve věci mají účastníci řízení možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí (§ 36 odst. 3 správního řádu).

Provádění činnosti, která spočívá v kontrole úhrady cestovného v dopravních prostředcích, jež přepravují cestující, může podnikatelský subjekt vykonávat smluvně jako službu pro provozovatele veřejné dopravy, a to za předpokladu, že činnost naplňuje znaky živnostenského podnikání tak, jak je stanoví živnostenský zákon (§ 2 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů). Musí se jednat o činnost provozovanou a

K uvedené činnosti by podnikatel musel mít koncesovanou živnost „Služby soukromých detektivů“. Živnostenský zákon pro tento předmět podnikání vyžaduje splnění (plná svéprávnost, bezúhonnost, § 6 zákona). Vyžaduje rovněž splnění kterými jsou odborná nebo jiná způsobilost. Příloha č. 3 k živnostenskému zákonu uvádí několik možností odborné způsobilosti, a to: vysokoškolské vzdělání + 1 rok praxe v oboru, nebo vyšší odborné vzdělání právnického, bezpečnostního nebo obdobného zaměření + 1 rok praxe v oboru, nebo střední vzdělání s maturitní zkouškou v oboru bezpečnostním nebo právním + 3 roky praxe v oboru, nebo střední vzdělání s maturitní zkouškou + 3 roky praxe v oboru a osvědčení o rekvalifikaci nebo jiný doklad o odborné kvalifikaci pro příslušnou pracovní činnost, vydaný zařízením akreditovaným podle zvláštních právních předpisů, zařízením akreditovaným Ministerstvem školství, mládeže a tělovýchovy nebo ministerstvem, do jehož působnosti patří odvětví, v němž je živnost provozována, nebo střední vzdělání s maturitní zkouškou + 3 roky praxe v oboru a profesní kvalifikace pro činnost detektiv podle zvláštního právního předpisu (tímto předpisem je zákon č. 179/2006 Sb., o ověřování a uznávání výsledků dalšího vzdělávání a o změně některých zákonů – zákon o uznávání výsledků dalšího vzdělávání). Podmínky, které vyžaduje dále živnostenský zákon (§ 27 odst. 3 zákona) je spolehlivost podnikatele, statutárního orgánu nebo členů statutárního orgánu (viz § 1 odst. 5 zákona č. 451/1991 Sb., ve znění pozdějších předpisů). Podmínku bezúhonnosti musí splňovat všechny osoby, které pro podnikatele předmětnou činnost vykonávají.

Na konci loňského roku, a to dnem 29. 12. 2015, nabyl účinnosti zákon č. 341/2015 Sb., kterým se mění zákon č. 159/1999 Sb., o některých podmínkách podnikání a o výkonu některých činností v oblasti cestovního ruchu, a o změně zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů.

Citovaná novela mění název zákona – nový název zákona je Nově je upravena především definice „zájezdu“

podle zákona soubor služeb cestovního ruchu, prodávaný jinému podnikateli za účelem jeho dalšího podnikání, nebo soubor služeb cestovního ruchu, jehož nabídka a prodej nesplňuje znaky živnostenského podnikání podle živnostenského zákona.

Ve srovnání s předchozí úpravou obsahuje vymezení služby cestovního ruchu. Jedná se pouze o jinou službu cestovního ruchu, která není doplňkem dopravy nebo ubytování a tvoří významnou část souboru nabízených služeb. V definici zájezdu se již neuvádí, že významnou částí zájezdu je tato jiná služba, pokud tvoří alespoň 20 % ceny zájezdu.

Prodávat zájezdy je oprávněna jenom osoba (§ 2 odst. 1) uzavřením smlouvy o zájezdu (§ 2521 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník). Pojem je v zákoně nahrazen pojmem a to v souladu s textem užívaným v občanském zákoníku.

Nadále platí, že uzavřením smlouvy o zájezdu je oprávněn (na základě živnostenského oprávnění pro živnost „Provozování cestovní kanceláře“), (na základě živnostenského oprávnění pro živnost volnou v předmětu podnikání „Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona“).

Podmínky udělení pro provozování cestovní kanceláře jsou obsaženy v § 5 zákona. Ve srovnání s předcházející právní úpravou se nevyžaduje, aby žadatel o koncesi doložil prohlášení o tom, zda v posledních pěti letech bylo zrušeno živnostenské oprávnění k provozování cestovní kanceláře (nebo cestovní agentury), a to z důvodu porušení povinností uložených zákonem či z důvodu úpadku.

Dozor nad dodržováním zákona č. 159/1999 Sb. vykonávají obecní živnostenské úřady (vyjma některých ustanovení, jejichž dodržování kontroluje Ministerstvo pro místní rozvoj). Jmenovaný ústřední orgán státní správy může také cestovní kanceláři uložit odstranění nedostatků zjištěných při plnění povinností cestovní kanceláře vůči pojišťovně, s níž uzavřela smlouvu o pojištění záruky pro případ úpadku (nebo při plnění povinností cestovní kanceláře vůči bance, která vystavila záruku).

V případě, že by nesplnění povinností mohlo ohrozit zájmy klientů, Ministerstvo pro místní rozvoj zakáže cestovní kanceláři uzavírat smlouvy o zájezdu a rozšiřovat smlouvy již uzavřené. Cestovní kancelář proto může uskutečňovat pouze zájezdy již „nasmlouvané“, a to před nabytím právní moci rozhodnutí uvedeného ministerstva. Toto rozhodnutí neovlivňuje trvání živnostenského oprávnění k provozování koncesované živnosti „Provozování cestovní kanceláře“.

Zmíněná právní úprava nebrání orgánu dozoru, a to Ministerstvu pro místní rozvoj, jež se vyjadřuje k žádosti o koncesi, aby podalo návrh na pozastavení provozování živnosti „Provozování cestovní kanceláře“ (nebo návrh na zrušení tohoto živnostenského oprávnění) podle § 58 odst. 2 živnostenského zákona. Zákon č. 159/1999 Sb. stanoví (§ 11), a to podobně jako předchozí právní úprava, že porušení některých zákonných povinností se považuje za závažné a je postihováno podle § 58 odst. 2 živnostenského zákona zrušením živnostenského oprávnění nebo pozastavením provozování živnosti.

Závažným porušením podmínek stanovených zvláštním právním předpisem ve smyslu živnostenského zákona je porušení povinnosti cestovní agentury (např. cestovní agentura nesmí zprostředkovávat prodej zájezdu pro osobu, která není cestovní kanceláří) nebo povin-nosti cestovní kanceláře (např. cestovní kancelář je povinna po celou dobu provozování cestovní kanceláře mít uzavřenu smlouvu o pojištění záruky pro případ úpadku, nebo mít sjednánu bankovní záruku, cestovní kancelář také nesmí zprostředkovávat prodej zájezdu pro osobu, která není cestovní kanceláří).

Je však třeba zmínit, že obecní živnostenské úřady ani Ministerstvo pro místní rozvoj nevykonávají dohled v oblasti plnění povinností stanovených zákonem č. 159/1999 Sb. pojišťovnám nebo bankám. Dohled týkající se povinností uložených pojišťovně má svěřen Česká národní banka. Tato banka postupuje podle zákona č. 277/2009 Sb., o pojišťovnictví, ve znění pozdějších předpisů. Povinnosti ukládané bance opět sleduje Česká národní banka, která zde vykonává dohled podle zákona č. 21/1992 Sb., o bankách, ve znění pozdějších předpisů.

Popsaný stav není klamáním spotřebitelů. Pokud zmíněný reklamní leták obsahoval všechny údaje o „akční“ nabídce, mohl si je každý spotřebitel v klidu přečíst. Skutečnost, že informace o uzavření prodejny byla vytištěna až na zadní straně reklamního letáku, nelze posuzovat tak, že reklama je neúplná či klamavá. Obsahovala řádně a úplně všechny informace potřebné pro spotřebitele, aby mohl využít nabízený v podobě provedení fotografických prací zdarma; záleželo pouze na spotřebiteli jako příjemci reklamy, s jakou pozorností reklamní leták přečte a co z jeho obsahu vyvodí.

V daném případě se nejedná o „reklamu“, ale o „nabídku“ hraček, které lze koupit prostřednictvím internetového obchodu, resp. přímo prostřednictvím „nákupního košíku“.

Krajský živnostenský úřad není proto věcně kompetentní podněty řešit, z toho důvodu je bude zřejmě postupovat k dalšímu řízení kompetentnímu orgánu, kterým je Česká obchodní inspekce. Pisatelé podnětu však musí být o tomto postoupení informováni.