Problematika reklamy a živnostenského podnikání
JUDr.
Irena
Fleischmanová
Provozování živností je s reklamní činností úzce propojeno, resp. jedno bez druhého nemůže
prakticky existovat. Z toho důvodu není dostačující sledovat pouze změny v právní úpravě
živnostenského podnikání, nýbrž také změny v právních předpisech upravujících reklamní činnost. Je
nezbytné „být v obraze“ nejenom v případě živnostenského
zákona, ale také zákona o regulaci reklamy, a to ve vazbě na
zákon o ochraně spotřebitele. Následující text se z
toho důvodu bude zabývat jak proble-matikou, kterou upravuje
živnostenský zákon, tak problematikou, již řeší
zákon o regulaci reklamy.
Prokazování právního důvodu pro užívání prostor provozovny
Fyzická osoba má možnost provozovat živnost ve třech provozovnách, neboť vlastní několik
nemovitostí. Je podnikání na několika místech možné, příp. lze provozovnu umístit také do bytu ve
společném jmění manželů a co je třeba předložit, aby se podnikatel nedostal do
kolize
s platnou
právní úpravou této problematiky?ODPOVĚĎ
Platná právní úprava živnostenského podnikání
(§ 17 odst. 3 zákona č. 455/1991 Sb., o
živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů, dále jen
„živnostenský zákon“) stanoví, že živnost může
být provozována ve více provozovnách, pokud podnikatel má právní důvod pro jejich užívání. Na žádost
živnostenského úřadu má podnikatel povinnost prokázat právní důvod pro užívání provozovny, což
neplatí pro mobilní provozovny a automaty. V případě mobilních provozoven musí podnikatel na žádost
živnostenského úřadu prokázat oprávněnost umístění provozovny. Pokud je provozovna umístěna v bytě,
který podnikatel nevlastní, lze zde živnost provozovat pouze se souhlasem vlastníka bytu.
Vzhledem k tomu, že je nezbytný souhlas vlastníka bytu s provozováním živnosti v tomto
bytě, je namístě upozornit na příslušná ustanovení občanského
zákoníku, která se váží na problematiku prokazování právního důvodu pro užívání prostor
provozovny.
V novém občanském zákoníku
(§ 1129 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník,
ve znění pozdějších předpisů, dále jen „občanský zákoník“) jsou demonstrativně specifikovány
případy, kdy je k
rozhodnutí o významné záležitosti
spoluvlastníků zákonem vyžadována
dvoutřetinová většina hlasů spoluvlastníků. Jedná se o „významné záležitosti týkající se společné
věci, zejména o jejím podstatném zlepšení nebo zhoršení, změně jejího účelu či o jejím
zpracování“.
Umístění provozovny do bytu bude tak zásadně podléhat režimu rozhodování o významné
záležitosti, neboť provozovna v bytě bude ve většině případů představovat velkou zátěž nemovitosti.
Z toho důvodu by spoluvlastníci měli zásadně rozhodovat dvoutřetinovou většinou.
Od zmíněných případů provozovny v bytě je v praxi nutno odlišit případy, kdy je prostor
kolaudovaný jako „provozovna“ a bude dále sloužit stejnému účelu s tím, že se změní jenom osoba
(jedná se např. o novou osobu užívající sklad), která bude prostor užívat. V tomto případě, tzn.
když nový uživatel využívá skladové prostory, se pak jedná o
běžnou
správu
(§ 1128 odst. 1 občanského zákoníku) s tím, že k
souhlasu s užíváním prostor provozovny bude dostačující většina hlasů.V případě, že se nemovitost nachází ve společném jmění manželů a jenom jeden z nich by sem
chtěl umístit provozovnu (nikoli „třetí osoba“), ani zde nejde o
běžnou
záležitost, o níž by
mohl jednat pouze jeden z manželů. Podle občanského
zákoníku (§ 714 odst. 1) je vyžadováno jednání – souhlas obou manželů, resp. jednoho manžela
se souhlasem druhého.Pokud je nemovitost součástí společného jmění manželů, do níž chce provozovnu umístit
„třetí osoba“, bude se jednat o záležitost, kterou také nelze považovat za
běžnou
ve smyslu
ustanovení § 714 odst. 1 občanského zákoníku,
tzn. nejedná se o věc, kde by mohl jednat jenom jeden z manželů. Rovněž zde bude nutný souhlas obou
manželů nebo může jednat jeden manžel opět se souhlasem druhého manžela.Změny v právní úpravě vázané živnosti v oblasti dezinfekce, dezinsekce a
deratizace
Podnikatel provozuje tři roky živnost v oblasti dezinfekce, dezinsekce a deratizace. Dochází u
této vázané živnosti k nějakým změnám a jak se případné změny konkrétně promítají do
živnostenského zákona?
ODPOVĚĎ
Dnem 1. 12. 2015 nabyl účinnosti zákon č. 267/2015
Sb., kterým se mění zákon č. 258/2000 Sb., o
ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a
další související zákony. Citovaná novela mění také
živnostenský zákon, což se konkrétně dotýká vázaných
živností souvisejících s úpravou speciální ochranné dezinfekce, dezinsekce a deratizace (tzn. s
výkonem ochranné dezinfekce, dezinsekce a deratizace a pořádáním kurzů k získání znalostí pro výkon
uvedených činností).
Úprava živnostenského zákona je reakcí na
novou terminologii obsaženou v přímo použitelných předpisech Evropské unie o chemických látkách a
chemických směsích, která se promítla v zákoně č. 258/2000
Sb., o ochraně veřejného zdraví, a také do výkonu speciální ochranné dezinfekce, dezinsekce a
deratizace. Právní úprava v živnostenském zákoně se
tak dostává do souladu se zákonem o ochraně veřejného
zdraví.
V příloze 2 živnostenského zákona u živnosti
s předmětem podnikání
„Speciální ochranná dezinfekce, dezinsekce a deratizace – bez použití
toxických nebo vysoce toxických chemických látek a chemických směsí s výjimkou speciální ochranné
dezinfekce, dezinsekce a deratizace v potravinářských a zemědělských provozech, – v potravinářských
nebo zemědělských provozech, – toxickými nebo vysoce toxickými chemickými látkami nebo chemickými
směsmi, s výjimkou speciální ochranné dezinsekce a deratizace v potravinářských nebo zemědělských
provozech“
pojem „toxické nebo vysoce toxické chemické látky a chemické směsi“,
který je
obsažen v prvním a druhém sloupci uvedené přílohy, je nahrazen pojmem „nebezpečné chemické látky
nebo chemické směsi klasifikované jako toxické nebo vysoce toxické“.
Ve sloupci 3 se doplňuje
odkaz na § 44a odst. 3 a
4 zákona č. 258/2000 Sb., ve znění zákona č.
267/2015 Sb. Po nové právní úpravě zní předmět
podnikání takto: „Speciální ochranná dezinfekce, dezinsekce a deratizace – bez použití
nebezpečných chemických látek nebo chemických směsí klasifikovaných jako toxické nebo vysoce
toxické+/, s výjimkou speciální ochranné dezinfekce, dezinsekce a deratizace v potravinářských a
zemědělských provozech, – v potravinářských nebo zemědělských provozech, – nebezpečnými chemickými
látkami nebo chemickými směsmi klasifikovanými jako toxické nebo vysoce toxické+/ s výjimkou
speciální ochranné dezinsekce a deratizace v potravinářských nebo zemědělských
provozech“.
Další změnu v příloze 2, sloupci 2
živnostenského zákona u citované živnosti a u živnosti s předmětem podnikání
„Pořádání
kurzů k získání znalostí k výkonu speciální ochranné dezinfekce, dezinsekce a deratizace“
představuje to, že se u odborné způsobilosti doplňuje zákon č.
267/2015 Sb., kterým byl mj. novelizován
§ 58 zákona č. 258/2000 Sb.Přechodná ustanovení zákona č. 267/2015 Sb.
stanoví, že živnostenská oprávnění s předmětem podnikání
„Speciální ochranná dezinfekce,
dezinsekce a deratizace – bez použití toxických nebo vysoce toxických chemických látek a chemických
směsí s výjimkou speciální ochranné dezinfekce, dezinsekce a deratizace v potravinářských a
zemědělských provozech, – v potravinářských nebo zemědělských provozech, – toxickými nebo vysoce
toxickými chemickými látkami nebo chemickými směsmi, s výjimkou speciální ochranné dezinsekce a
deratizace v potravinářských nebo zemědělských provozech“,
která trvala ke dni nabytí účinnosti
tohoto zákona, zůstávají zachována. Živnostenský úřad zapsal změny podle této právní úpravy týkající
se citovaného předmětu podnikání do živnostenského rejstříku, a to nejpozději do třiceti dnů ode dne
nabytí účinnosti uvedeného zákona.Změna právní úpravy neklade na podnikatele žádné povinnosti. Změna původního předmětu
podnikání na nové znění
„Speciální ochranná dezinfekce, dezinsekce a deratizace – bez použití
nebezpečných chemických látek nebo chemických směsí klasifikovaných jako toxické nebo vysoce
toxické+/, s výjimkou speciální ochranné dezinfekce, dezinsekce a deratizace v potravinářských a
zemědělských provozech, – v potravinářských nebo zemědělských provozech, – nebezpečnými chemickými
látkami nebo chemickými směsmi klasifikovanými jako toxické nebo vysoce toxické+/, s výjimkou
speciální ochranné dezinsekce a deratizace v potravinářských nebo zemědělských provozech“
je
provedena automaticky v informačním systému.Rozpor reklamy s dobrými mravy
Platná právní úprava reklamní činnosti zakazuje některé typy reklam, mezi které patří reklama v
rozporu s dobrými mravy. Lze tuto reklamu, resp. „dobré mravy“, nějakým způsobem blíže
specifikovat?
ODPOVĚĎ
Platná právní úprava regulace reklamy zakazuje nejeden druh reklamy nebo jednání, které s
reklamou souvisí, a to v zájmu ochrany příjemců reklamy – spotřebitelů. Patří sem např. reklama na
loterie a jiné podobné hry, které nebyly povoleny nebo oznámeny podle zvláštního právního předpisu
(viz zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných
podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů), reklama, která je nekalou obchodní praktikou podle
zvláštního právního předpisu (viz zákon č. 634/1992
Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů), šíření nevyžádané reklamy v
listinné podobě, pokud adresáta obtěžuje, atd.
Zákon o regulaci rovněž stanoví, že
reklama nesmí být v rozporu s dobrými mravy,
zejména nesmí obsahovat jakoukoli diskriminaci z důvodu rasy, pohlaví nebo národnosti, nesmí napadat
náboženské nebo národnostní cítění, ohrožovat obecně nepřijatelným způsobem mravnost, snižovat
lidskou důstojnost, obsahovat prvky pornografie, násilí nebo prvky využívající motivu strachu;
reklama také nesmí napadat politické přesvědčení (§ 2 odst. 3 zákona).Zákon o regulaci reklamy tak zakazuje každou
reklamu, která je v rozporu s dobrými mravy. Jak vyplývá z příslušné judikatury Nejvyššího správního
soudu, v rozporu s dobrými mravy je jakákoli diskriminace, tzn. také diskriminace z důvodu pohlaví.
V souladu s dobrými mravy tak nelze snižovat ani lidskou důstojnost, ač by se toto dělo v malém
rozsahu. Pokud je v reklamě jakkoli snižována lidská důstojnost, je tento stav v rozporu s dobrými
mravy a se zákonem o regulaci reklamy.
„Dobré mravy“
nelze přesně definovat, jedná se o neurčitou kategorii, která není
konstantní, neboť se vyvíjí. Výklad tohoto pojmu se může lišit, a to podle situace, ve které je
rozpor s dobrými mravy posuzován. Příslušná soudní judikatura
uvádí k dobrým mravům, že jsou
„souhrnem etických, obecně zachovávaných a uznávaných zásad, jejichž dodržování je mnohdy
zajišťováno i právními normami tak, aby každé jednání bylo v souladu s obecnými morálními zásadami
demokratické společnosti. Tento obecný horizont, který vývojem společnosti rozvíjí i svůj morální
obsah v prostoru a čase, musí být posuzován z hlediska konkrétního případu také právě v daném čase,
na daném místě a ve vzájemném jednání účastníků právních vztahů“
(nález Ústavního soudu, ÚS II.
249/97). Podle další judikatury (viz rozsudek sp. zn.
I. ÚS 728/10) jsou „dobré mravy“ ty mravy, které
respektují všechny společenské, kulturní a mravní normy, jež v historickém vývoji osvědčují jistou
neměnnost, jsou sdíleny rozhodující částí společnosti a mají povahu základních norem. (Poznámka:
Podkladem k odpovědi na uvedené téma je obsah stanoviska příslušného ústředního orgánu státní správy
pro oblast regulace reklamy.)Nabídka na „oddlužení“ nemovitosti
Občané často nacházejí ve svých poštovních schránkách množství nejrůznějších tiskovin, které
nabízejí zboží a služby. Tato situace nastala také u majitelky nemovitosti, neboť ve schránce našla
upozornění, že jejímu pozemku hrozí
exekuce
, a jistá firma jí proto nabízí řešení v podobě
„oddlužení“. Jak lze toto jednání společnosti posuzovat, co případně bylo porušeno, pokud se
informace o hrozbě exekuce
nezakládá na pravdě, a jakým způsobem se případné protiprávní jednání
postihuje?ODPOVĚĎ
Na první pohled by se mohlo zdát, že se jedná o reklamu, která je nekalou obchodní
praktikou podle zvláštního právního předpisu, kterým je zákon
o ochraně spotřebitele [§ 2 odst. 1 písm. b)
zákona o regulaci reklamy ve vazbě na zákon č.
634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění
pozdějších předpisů]. Je sice uváděn klamavý údaj o hrozící exekuci na pozemek majitelky, nicméně
podle citovaného zákona o ochraně spotřebitele (§ 4 odst.
1) je obchodní praktika nekalá, je-li jednání podnikatele vůči spotřebiteli v rozporu s
požadavky odborné péče a je způsobilé podstatně ovlivnit jeho rozhodování tak, že může učinit
obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil.
Nabídkou služby oddlužení, která byla vhozena do poštovní schránky majitelky nemovitosti,
došlo k možnému šíření nevyžádané reklamy v listinné podobě. Na tuto situaci reaguje také
zákon o regulaci reklamy, a to přímo zákazem tzv.
šíření nevyžádané reklamy v listinné podobě
[§ 2 odst. 1 písm. c) zákona]. Platná právní
úprava regulace reklamy nedovoluje uvedené šíření, pokud je adresát obtěžován touto nevyžádanou
reklamou. Za reklamu, která obtěžuje
, se považuje reklama směřující ke konkrétnímu adresátovi
za podmínky, že adresát dal předem jasně a srozumitelně najevo, že si nepřeje, aby vůči němu byla
nevyžádaná reklama šířena.V případě, že majitelka nemovitosti měla na poštovní schránce sdělení, že si nepřeje
vhazování reklamy, dala předem jasně a srozumitelně najevo, že si reklamu nepřeje, že ji
obtěžuje.
Šíření nevyžádané reklamy v listinné podobě lze posuzovat jako porušení
zákona o regulaci reklamy, resp. tohoto správního
deliktu [§ 8a odst. 1 písm. b) zákona] se může dopustit „šiřitel“ (= právnická nebo podnikající
fyzická osoba) tím, že v rozporu se zákonem o regulaci
reklamy [§ 2 odst. 1 písm. c) tohoto zákona] šíří nevyžádanou reklamu v listinné
podobě.
Za tento správní delikt se uloží pokuta až do 2 mil. Kč. Při určení výměry pokuty
právnické osobě orgán dozoru přihlédne k závažnosti správního deliktu, a to zejména ke způsobu jeho
spáchání, k následkům správního deliktu a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Za uvedené protiprávní
jednání lze rovněž uložit v blokovém řízení pokutu do 5 000 Kč, a to v případě, že je porušení
povinnosti spolehlivě zjištěno, nestačí domluva a obviněný ze správního deliktu je ochoten pokutu
zaplatit. Proti uložení pokuty v blokovém řízení se nelze odvolat.
Vypracování posudku o zdravotní způsobilosti
Za účelem vydání zbrojního průkazu je třeba vypracovat posudek o zdravotní způsobilosti. Spadá či
nespadá vyhotovení uvedeného posudku pod živnost „Psychologické poradenství a diagnostika“?
ODPOVĚĎ
Vypracování posudků o zdravotní způsobilosti ani vypracování odborných psychologických
posudků potřebných pro účely vydání (nebo držení) zbrojního pasu nespadá pod živnost „Psychologické
poradenství a diagnostika“. V případě, že tyto dokumenty jsou neoprávněně vyhotovovány, nelze toto
jednání postihovat jako neoprávněné podnikání podle
živnostenského zákona.
Posudek o zdravotní způsobilosti je výsledkem lékařské prohlídky žadatele, kterou provádí
posuzující lékař (nebo výsledkem klinicko-psychologického vyšetření a jiných nutných vyšetření,
která jsou provedena na základě vyžádání posuzujícího lékaře). Tuto problematiku upravuje zvláštní
právní předpis, jímž je vyhláška č. 493/2002 Sb., o
posuzování zdravotní způsobilosti k vydání zbrojního průkazu.
Inzerce nemovitostí prováděná realitními kancelářemi
V denním tisku, v nejrůznějších brožurách a na webových stránkách jsou často inzerce nemovitostí,
které nabízejí realitní kanceláře. Jedná se v těchto případech o „reklamu“?
ODPOVĚĎ
Každý případ nabídky nemovitosti je třeba posuzovat samostatně, a to zejména s
přihlédnutím k definici
„reklamy“,
kterou specifikuje
zákon o regulaci reklamy v ustanovení § 1 odst. 2,
cit.: „Reklamou se rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními
médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží,
podporu poskytování služeb ...“
Další skutečností, která je podstatná pro posouzení, zda určitá nabídka nemovitosti je či
není reklamou, je to, zda posuzovaná inzerce slouží k podpoře podnikatelské činnosti. Naplňuje-li
inzerce pojmové znaky „reklamy“, je třeba ji považovat za reklamu.
V případě, že realitní kancelář má živnostenské oprávnění k živnosti ohlašovací volné s
předmětem podnikání „Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3
živnostenského zákona“ (obor činnosti 58
Realitní
činnost, správa a údržba nemovitostí
), nabízí prostřednictvím inzerce nemovitosti (na
internetových stránkách nebo v tisku), která odpovídá definici „reklamy“, takovou inzerci je třeba
posuzovat jako reklamu. Text ve znění např. „prodám v lokalitě Praha – západ velkou zahradu o výměře
...“, reklamou není. Reklamou se inzerce stává, pokud obsahuje další informaci, z níž je zřejmé, že
pozemek prodává realitní kancelář za někoho jiného, neboť poté je splněna podmínka definice
„reklamy“, resp. jedná se o sdělení sloužící také k podpoře podnikatelské činnosti.Právní důvod pro užívání sídla a jeho prokázání
Osoba hodlá provozovat živnost jako podnikatel-živnostník. Stanoví platná právní úprava
živnostenského podnikání nějaké požadavky, které se týkají předložení dokladů např. k umístění
sídla?
ODPOVĚĎ
Živnostenský zákon specifikuje povinnosti
podnikatelů (§ 31 odst. 2 zákona), kde k problematice „sídla“ uvádí, cit.:
„Podnikatel je povinen
na žádost živnostenského úřadu prokázat právní důvod pro užívání prostor, v nichž má na území České
republiky sídlo a zahraniční osoba organizační složku závodu. Podnikatel nemusí prokazovat právní
důvod pro užívání prostor, v nichž má v České republice umístěno sídlo, má-li sídlo totožné se svým
bydlištěm (§ 5 odst. 2), s výjimkou případů, že bydliště je na adrese sídla ohlašovny, zvláštní
matriky nebo na adrese sídla správního orgánu, který úředně zrušil údaj o místu hlášeného pobytu na
území České republiky.“
Doklady, které fyzická i právnická osoba připojují k ohlášení v zájmu prokazování právního
důvodu pro užívání prostor, do nichž je umístěno sídlo, jsou jmenovány v
živnostenském zákoně [§ 46 odst. 1 písm. f),
§ 46 odst. 2 písm. f) zákona].
Fyzická osoba připojuje k ohlášení živnosti doklad prokazující právní důvod pro užívání
prostor, do nichž umístila sídlo, liší-li se od jejího bydliště (§ 5 odst. 2 zákona), nebo má-li
bydliště na adrese sídla ohlašovny, zvláštní matriky nebo na adrese sídla správního orgánu, nebo do
nichž umístila na území České republiky organizační složku závodu zahraniční osoby. K doložení
právního důvodu pro užívání prostor je dostačující písemné prohlášení vlastníka nemovitosti bytu
nebo nebytového prostoru, kde jsou prostory umístěny, že s umístěním souhlasí. Doklady, které
připojuje k ohlášení právnická osoba, jsou: doklad prokazující právní důvod pro užívání prostor, v
nichž má právnická osoba na území České republiky sídlo, není-li ohlašovaná adresa sídla již zapsána
v obchodním rejstříku nebo jiné evidenci, pokud je tento doklad stanoven zvláštním právním předpisem
jako podmínka zápisu do této evidence. K doložení právního důvodu pro užívání prostor postačí
písemné prohlášení vlastníka nemovitosti, bytu či nebytového prostoru, že souhlasí s
umístěním.
K problematice prokazování právního důvodu pro užívání prostor sídla je třeba také zmínit
rozhodování spoluvlastníků o umístění sídla. Pokud spoluvlastník hodlá umístit sídlo do vlastní
nemovitosti, bude tento záměr spadat do
režimu běžné správy
(§ 1128 odst. 1 občanského zákoníku). Znamená
to, že spoluvlastníci budou rozhodovat o umístění sídla většinou hlasů; hlasy se sčítají podle
velikosti podílů.V případě, že by sídlo zamýšlela umístit do nemovitosti osoba jiná (nikoli spoluvlastník
této nemovitosti), rovněž tato situace by dle názoru ústředního orgánu státní správy spadala do
režimu
běžné
správy podle citované právní úpravy. Postačující k souhlasu by byla většina
hlasů, nezmění-li se umístěním sídla do společné nemovitosti její účelové určení (nedojde-li ke
změně ve smyslu § 1229 občanského zákoníku,
rozhodnutí o významné záležitosti, k němuž je potřeba souhlasu dvou třetin vlastníků a hlasy se
počítají podle velikosti podílů.V praxi může nastat situace, kdy nemovitost je ve společném jmění manželů a umístit sídlo
do této nemovitosti by chtěl pouze jeden z manželského páru (nikoli třetí osoba) – zde se nejedná o
běžnou
záležitost. Občanský zákoník (§ 714 odst.
1) vyžaduje souhlas obou manželů, resp. jednoho se souhlasem druhého.Bude-li chtít do nemovitosti, jež je součástí společného jmění manželů, umístit sídlo
třetí osoba, půjde o záležitost nikoli běžnou; také v tomto případě bude nutný souhlas obou manželů
(nebo jednoho se souhlasem druhého).
Povinnost fyzické (nebo právnické) osoby doložit doklad k ohlášení, který prokazuje právní
důvod pro užívání prostor, do nichž bylo umístěno sídlo,
živnostenský zákon stanoví v již zmíněném ustanovení §
46. Stejná povinnost platí rovněž v případě žádosti o koncesi. Dokladem, kterým je prokazována
oprávněnost osoby k užívání prostor sídla, je nejenom např. nájemní smlouva, ale i jiné doklady
(patří sem smlouva pachtovní).
Oblast činností některých nelékařských zdravotnických povolání
Živnostenský zákon umožňuje zájemcům o živnostenské
podnikání provozování celého spektra nejrůznějších činností, řadu aktivit však vylučuje ze svého
právního režimu. Je možné v rámci živnosti „Psychologické poradenství a diagnostika“ vykonávat
činnost psychologa nebo se jedná o tzv. vyloučenou činnost?
ODPOVĚĎ
Platná právní úprava živnostenského podnikání umožňuje provozovat živnost „Psychologické
poradenství a diagnostika“. Jedná se o tzv. ohlašovací vázanou živnost, k jejímuž výkonu
živnostenský zákon vyžaduje odbornou způsobilost,
kterou představuje vysokoškolské vzdělání ve studijním oboru psychologie a v případě jedno-oborového
studia jeden rok praxe v oboru (v případě víceoborového studia tři roky praxe v oboru).
V rozsahu zvláštních zákonů je živnostenským
zákonem mj. vyloučena činnost fyzických osob, a to lékařů, zubních lékařů a farmaceutů,
nelékařských zdravotnických pracovníků při poskytování zdravotních služeb a přírodních léčitelů.
Výkon povolání „psychologa“ ve zdravotnictví podle zvláštního právního předpisu
[§ 22 odst. 5 zákona č. 96/2004 Sb., o podmínkách
získávání a uznávání způsobilosti k výkonu nelékařských zdravotnických povolání a k výkonu činností
souvisejících s poskytováním zdravotní péče a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o
nelékařských zdravotnických povoláních)] představuje činnost preventivní, diagnostická, léčebná,
neodkladná, rehabilitační a dispenzární v oboru klinické psychologie, prováděná bez indikace lékaře.
Do výkonu povolání „klinického psychologa“ spadají uvedené činnosti a činnost posudková a revizní.
Podle živnostenského zákona [§ 3 odst. 2 písm.
a) zákona] nelze činnost nelékařských zdravotnických pracovníků provozovat jako
„živnost“.
Do obsahové náplně ohlašovací vázané živnosti spadá činnost zaměřená na překonání
psychologických problémů jedince a rozvoj jeho osobnosti, pomoc dětem a mládeži s poruchami chování,
zdravotně postiženým, při volbě povolání. Patří sem rovněž poradenství manželské, sportovní a jiné.
Do obsahové náplně živnosti je dále zahrnuto využívání relaxační techniky při
pedagogicko-psychologickém poradenství, a to jako doplňkové služby, nikoli však s terapeutickým
cílem nebo efektem.
K názvu živnosti „Psychologické poradenství a diagnostika“ a k užitému pojmu „diagnostika“
lze uvést, že poradenská psychologie je jednou z aplikovaných disciplín psychologie. Jejím cílem je
poskytování konzultací např. v oblasti poradenství manželského, výchovného, profesionálního,
předmanželského a školního. Ve srovnání s klinickou psychologií nebo psychoterapií rozdílný přístup
spočívá právě v konzultační povaze práce s klienty. Psychologická diagnostika představuje činnosti,
postupy a techniky, jež umožňují stanovit diagnózu, kterou je psychický stav člověka. Ke stanovení
diagnózy jsou využívány různé psychodiagnostické metody. Tomu odpovídá také vymezení jednotlivých
činností, které jsou zahrnuty do obsahové náplně vázané živnosti „Psychologické poradenství a
diagnostika“ tak, jak jsou uvedeny v nařízení vlády č.
278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých
živností, ve znění pozdějších předpisů.
Ze znění obsahové náplně uvedené živnosti vyplývá, že psychologické poradenství a
diagnostika spočívají v činnostech zaměřených k překonání psychologických problémů člověka a k
rozvoji jeho osobnosti s tím, že využití psychodiagnostických metod spadá do uvedených
činností.
Nabídky výrobků spotřebitelům a zákaz nekalých obchodních praktik
Obchodník prostřednictvím reklamního letáku nabízel výrobek, a to 100 % ovocnou borůvkovou šťávu
za výhodnou cenu (ve slevě), která ve skutečnosti „100 % borůvkovou šťávou“ nebyla, neboť obsahovala
pouze 20 % borůvek a 80 % jiného lesního ovoce. Tuto informaci o složení šťávy obchodník uváděl na
vinětách lahví se šťávou. Přesto, že nabízená šťáva obsahovala pouze 100 % ovoce a nikoli náhražky
ovoce, bylo s obchodníkem zahájeno správní řízení z důvodu nekalé obchodní praktiky. Je v tomto
případě důvodné zahájení správního řízení, proč a jaký finanční postih zde hrozí; jaká práva by
obchodník měl jako účastník řízení?
ODPOVĚĎ
V případě, že obchodník nabízí prostřednictvím reklamy „100 % borůvkovou“ šťávu,
spotřebitel jako příjemce této reklamy oprávněně předpokládá, že je nabízená pouze „borůvková“ a
nikoli jiná ovocná šťáva. Obsahuje-li tedy šťáva borůvky pouze ve 20 % a zbývajících 80 % tvoří jiné
lesní ovoce, což se zákazník navíc dozví pouze z viněty na lahvi, avšak reklamní leták tuto
informaci postrádá, dochází k porušení platné právní úpravy regulace reklamy
[§ 2 odst. 1 písm. b) zákona o regulaci reklamy,
§ 4 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele]. Jedná
se zde o nekalou obchodní praktiku podle zvláštního právního předpisu.
Je porušen zákaz reklamy stanovený zákonem o
regulaci reklamy v § 2 odst. 1 písm. b), a to reklamní nabídkou, která je nekalou obchodní
praktikou podle zákona o ochraně spotřebitele, neboť
použitá reklama působila na rozhodování spotřebitele o nákupu borůvkové šťávy, jež by neučinil bez
ovlivnění reklamou. Reklama obsahovala věcně nesprávnou informaci „100 % borůvková šťáva“ místo
správného označení např. „směsná šťáva z lesního ovoce“.
Zákaz nekalých obchodních praktik se vztahuje na všechny subjekty, které nabízejí a
prodávají výrobky a poskytují služby na vnitřním trhu, resp. tento zákaz se mimo jiné týká také
nabízení a poskytování slevových finančních výhod potravin. Obchodní praktika je nekalá, je-li v
rozporu s požadavky odborné péče a podstatně narušuje nebo je způsobilá podstatně narušit ekonomické
chování spotřebitele, kterému je určena, nebo který je jejímu působení vystaven, ve vztahu k výrobku
nebo službě.
Zakázaná nekalá obchodní praktika jako možné protiprávní jednání obchodníka spočívá v
daném případě v tom, že obchodník nabízel prostřednictvím reklamního letáku „100 % borůvkovou
šťávu“, reklama neobsahovala informaci o skutečném složení ovocné šťávy a uváděla ji pouze viněta na
láhvi.
Za uvedené porušení platné právní úpravy může uložit orgán dozoru pokutu až do výše 5 mil.
Kč [§ 8 odst. 6 písm. c) zákona o regulaci
reklamy], a to po zhodnocení závažnosti případu a všech okolností, které s ním souvisí.
Současně podle ustanovení § 79 odst. 5 správního
řádu je v případném rozhodnutí o sankci uloženo nahradit náklady řízení paušální částkou ve
výši 1 000 Kč, a to podle vyhlášky č. 520/2005 Sb., o
rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální
částky nákladů řízení.
Účastníci řízení si mohou zvolit zmocněnce (§
33–35 správního řádu), mají právo nahlížet do spisu
(§ 38 odst. 1 správního řádu). Účastníci řízení
jsou po celou dobu řízení až do vydání rozhodnutí oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy,
mají právo vyjádřit v řízení své stanovisko a požádat o informaci o řízení
(§ 36 odst. 1,
2 správního řádu). Před vydáním rozhodnutí ve
věci mají účastníci řízení možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí
(§ 36 odst. 3 správního řádu).
Živnostenské podnikání a činnost revizora
Činnost revizora provádějícího kontrolu uhrazení cestovného v dopravních prostředcích, které
přepravují cestující veřejnost, je každému dobře známa. Může tuto činnost vykonávat podnikatel
smluvně, a to jako službu pro provozovatele veřejné dopravy a na podkladě živnostenského oprávnění;
pokud ano, o jakou živnost by se jednalo?
ODPOVĚĎ
Provádění činnosti, která spočívá v kontrole úhrady cestovného v dopravních prostředcích,
jež přepravují cestující, může podnikatelský subjekt vykonávat smluvně jako službu pro provozovatele
veřejné dopravy, a to za předpokladu, že činnost naplňuje znaky živnostenského podnikání tak, jak je
stanoví živnostenský zákon
(§ 2 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském
podnikání, ve znění pozdějších předpisů). Musí se jednat o činnost provozovanou
soustavně,
vlastním jménem, na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku
a za podmínek stanovených
živnostenským zákonem.
K uvedené činnosti by podnikatel musel mít koncesovanou živnost „Služby soukromých
detektivů“. Živnostenský zákon pro tento předmět
podnikání vyžaduje splnění
všeobecných podmínek provozování živnosti
(plná svéprávnost,
bezúhonnost, § 6 zákona). Vyžaduje rovněž splnění zvláštních podmínek provozování živnosti,
kterými jsou odborná nebo jiná způsobilost. Příloha č. 3 k
živnostenskému zákonu uvádí několik možností odborné způsobilosti, a to: vysokoškolské
vzdělání + 1 rok praxe v oboru, nebo vyšší odborné vzdělání právnického, bezpečnostního nebo
obdobného zaměření + 1 rok praxe v oboru, nebo střední vzdělání s maturitní zkouškou v oboru
bezpečnostním nebo právním + 3 roky praxe v oboru, nebo střední vzdělání s maturitní zkouškou + 3
roky praxe v oboru a osvědčení o rekvalifikaci nebo jiný doklad o odborné kvalifikaci pro příslušnou
pracovní činnost, vydaný zařízením akreditovaným podle zvláštních právních předpisů, zařízením
akreditovaným Ministerstvem školství, mládeže a tělovýchovy nebo ministerstvem, do jehož působnosti
patří odvětví, v němž je živnost provozována, nebo střední vzdělání s maturitní zkouškou + 3 roky
praxe v oboru a profesní kvalifikace pro činnost detektiv koncipient
podle zvláštního právního
předpisu (tímto předpisem je zákon č. 179/2006 Sb., o
ověřování a uznávání výsledků dalšího vzdělávání a o změně některých zákonů – zákon o uznávání
výsledků dalšího vzdělávání). Podmínky, které vyžaduje dále
živnostenský zákon (§ 27 odst. 3 zákona) je
spolehlivost podnikatele, statutárního orgánu nebo členů statutárního orgánu (viz
§ 1 odst. 5 zákona č. 451/1991 Sb., ve znění
pozdějších předpisů). Podmínku bezúhonnosti musí splňovat všechny osoby, které pro podnikatele
předmětnou činnost vykonávají.Změny v oblasti činností cestovního ruchu
Oblast cestovního ruchu je velmi sledovanou oblastí, neboť v praxi se vyskytují případy stížností
veřejnosti na jednání cestovních kanceláří. Dochází v právní úpravě cestovního ruchu k nějakým
změnám, které lze stručně charakterizovat?
ODPOVĚĎ
Na konci loňského roku, a to dnem 29. 12. 2015, nabyl účinnosti zákon č.
341/2015 Sb., kterým se mění zákon č.
159/1999 Sb., o některých podmínkách podnikání a o
výkonu některých činností v oblasti cestovního ruchu, a o změně zákona č.
40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších
předpisů, a zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském
podnikání (živnostenský zákon), ve znění
pozdějších předpisů.
Citovaná novela mění název zákona – nový název zákona je
„zákon č.
159/1999 Sb., o některých podmínkách podnikání a o
výkonu některých činností v oblasti cestovního ruchu“.
Nově je upravena především definice
„zájezdu“ – „Zájezdem se pro účely tohoto zákona rozumí soubor služeb cestovního ruchu prodávaný
za souhrnnou cenu, pokud je uspořádán na dobu delší než 24 hodin nebo zahrnuje-li přenocování a
obsahuje-li alespoň dvě z těchto plnění: a) ubytování, b) dopravu, c) jinou službu cestovního ruchu,
která není doplňkem dopravy nebo ubytování a tvoří významnou část souboru nabízených
služeb.“
„Zájezdem“
podle zákona není
soubor služeb cestovního ruchu, prodávaný
jinému podnikateli za účelem jeho dalšího podnikání, nebo soubor služeb cestovního ruchu, jehož
nabídka a prodej nesplňuje znaky živnostenského podnikání podle
živnostenského zákona.Ve srovnání s předchozí úpravou obsahuje
definice zájezdu
vymezení jiné
služby cestovního ruchu. Jedná se pouze o jinou službu cestovního ruchu, která není doplňkem dopravy
nebo ubytování a tvoří významnou část souboru nabízených služeb. V definici zájezdu se již neuvádí,
že významnou částí zájezdu je tato jiná služba, pokud tvoří alespoň 20 % ceny zájezdu.Prodávat zájezdy je oprávněna jenom osoba (§ 2 odst. 1) uzavřením smlouvy o zájezdu
(§ 2521 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský
zákoník). Pojem
„cestovní smlouva“
je v zákoně nahrazen pojmem „smlouva o zájezdu“,
a
to v souladu s textem užívaným v občanském
zákoníku.Nadále platí, že
prodávat zájezd
uzavřením smlouvy o zájezdu může jenom
provozovatel cestovní kanceláře. „Zprostředkovávat prodej zájezdu“
je oprávněn jak
provozovatel cestovní kanceláře
(na základě živnostenského oprávnění pro živnost „Provozování
cestovní kanceláře“), tak také provozovatel cestovní agentury
(na základě živnostenského
oprávnění pro živnost volnou v předmětu podnikání „Výroba, obchod a služby neuvedené v
přílohách 1 až 3 živnostenského
zákona“).Podmínky udělení
koncese
pro provozování cestovní kanceláře jsou obsaženy v § 5 zákona. Ve
srovnání s předcházející právní úpravou se nevyžaduje, aby žadatel o koncesi doložil prohlášení o
tom, zda v posledních pěti letech bylo zrušeno živnostenské oprávnění k provozování cestovní
kanceláře (nebo cestovní agentury), a to z důvodu porušení povinností uložených zákonem či z důvodu
úpadku.Dozor nad dodržováním zákona č. 159/1999 Sb.
vykonávají obecní živnostenské úřady (vyjma některých ustanovení, jejichž dodržování kontroluje
Ministerstvo pro místní rozvoj). Jmenovaný ústřední orgán státní správy může také cestovní kanceláři
uložit odstranění nedostatků zjištěných při plnění povinností cestovní kanceláře vůči pojišťovně, s
níž uzavřela smlouvu o pojištění záruky pro případ úpadku (nebo při plnění povinností cestovní
kanceláře vůči bance, která vystavila záruku).
V případě, že by nesplnění povinností mohlo ohrozit zájmy klientů, Ministerstvo pro místní
rozvoj zakáže cestovní kanceláři uzavírat smlouvy o zájezdu a rozšiřovat smlouvy již uzavřené.
Cestovní kancelář proto může uskutečňovat pouze zájezdy již „nasmlouvané“, a to před nabytím právní
moci rozhodnutí uvedeného ministerstva. Toto rozhodnutí neovlivňuje trvání živnostenského oprávnění
k provozování koncesované živnosti „Provozování cestovní kanceláře“.
Zmíněná právní úprava nebrání orgánu dozoru, a to Ministerstvu pro místní rozvoj, jež se
vyjadřuje k žádosti o koncesi, aby podalo návrh na pozastavení provozování živnosti „Provozování
cestovní kanceláře“ (nebo návrh na zrušení tohoto živnostenského oprávnění) podle
§ 58 odst. 2 živnostenského zákona. Zákon č.
159/1999 Sb. stanoví (§ 11), a to podobně jako
předchozí právní úprava, že porušení některých zákonných povinností se považuje za závažné a je
postihováno podle § 58 odst. 2 živnostenského
zákona zrušením živnostenského oprávnění nebo pozastavením provozování živnosti.
Závažným porušením podmínek stanovených zvláštním právním předpisem ve smyslu
živnostenského zákona je porušení povinnosti cestovní
agentury (např. cestovní agentura nesmí zprostředkovávat prodej zájezdu pro osobu, která není
cestovní kanceláří) nebo povin-nosti cestovní kanceláře (např. cestovní kancelář je povinna po celou
dobu provozování cestovní kanceláře mít uzavřenu smlouvu o pojištění záruky pro případ úpadku, nebo
mít sjednánu bankovní záruku, cestovní kancelář také nesmí zprostředkovávat prodej zájezdu pro
osobu, která není cestovní kanceláří).
Je však třeba zmínit, že obecní živnostenské úřady ani Ministerstvo pro místní rozvoj
nevykonávají dohled v oblasti plnění povinností stanovených zákonem č.
159/1999 Sb. pojišťovnám nebo bankám. Dohled týkající
se povinností uložených pojišťovně má svěřen Česká národní banka. Tato banka postupuje podle zákona
č. 277/2009 Sb., o pojišťovnictví, ve znění pozdějších
předpisů. Povinnosti ukládané bance opět sleduje Česká národní banka, která zde vykonává dohled
podle zákona č. 21/1992 Sb., o bankách, ve znění
pozdějších předpisů.
Klamání spotřebitelů obsahem reklamy
Reklama obchodní společnosti nabízela provedení fotografických prací zdarma, pokud zákazník v
provozovně nakoupil fotografické potřeby za stanovenou částku. V reklamě bylo uvedeno, kdy „akční“
nabídka platí (vytištěno na přední straně reklamního letáku), současně zde bylo vytištěno, že
provozovna, v níž lze výhodu uplatnit, má v den akce zkrácený provoz o dvě hodiny (na zadní straně
reklamy). Zákazník nakoupil v období trvání akce fotografické potřeby za stanovenou částku,
odpoledne v poslední den akce přišel do prodejny, avšak zjistil, že je uzavřena, takže již nemohl
využít nabízený
bonus
. Je reklamní leták, který informuje o uzavření provozovny na zadní straně
reklamou, která klame spotřebitele?ODPOVĚĎ
Popsaný stav není klamáním spotřebitelů. Pokud zmíněný reklamní leták obsahoval všechny
údaje o „akční“ nabídce, mohl si je každý spotřebitel v klidu přečíst. Skutečnost, že informace o
uzavření prodejny byla vytištěna až na zadní straně reklamního letáku, nelze posuzovat tak, že
reklama je neúplná či klamavá. Obsahovala řádně a úplně všechny informace potřebné pro spotřebitele,
aby mohl využít nabízený
bonus
v podobě provedení fotografických prací zdarma; záleželo pouze na
spotřebiteli jako příjemci reklamy, s jakou pozorností reklamní leták přečte a co z jeho obsahu
vyvodí.Internetový obchod a reklama
Spotřebitelka našla na internetových stránkách nabídku dřevěných hraček, které ve skutečnosti
nebyly ze dřeva, ale z plastu. Na tuto skutečnost upozornila také společnost, která skutečně vyrábí
dřevěné hračky. Oba podněty týkající se možné nekalé praktiky v podobě nabídky prodeje „dřevěných“
hraček prostřednictvím internetu, resp. prostřednictvím tzv. „nákupního košíku“ s cenami, byly
zaslány krajskému živnostenskému úřadu. Je tento orgán příslušný k řešení uvedené věci?
ODPOVĚĎ
V daném případě se nejedná o „reklamu“, ale o „nabídku“ hraček, které lze koupit
prostřednictvím internetového obchodu, resp. přímo prostřednictvím „nákupního košíku“.
Krajský živnostenský úřad není proto věcně kompetentní podněty řešit, z toho důvodu je
bude zřejmě postupovat k dalšímu řízení kompetentnímu orgánu, kterým je Česká obchodní inspekce.
Pisatelé podnětu však musí být o tomto postoupení informováni.